河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终309号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地安阳市文峰区中华路中段。
负责人：王景仲，经理。
委托诉讼代理人：谢中海，河南中丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玮，男，汉族，住河南省安阳市文峰区，系该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：张华，男，1985年12月20日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托代理人李淑贤，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（以下简称安阳移动公司）因与张华电信服务合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民一初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。安阳移动公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。理由：一审判决在认定事实、审理程序、适用法律等方面存在错误。1、被上诉人无证据证明拥有265张全球通卡号码的使用权，一审认定其具有原告主体资格错误；2、一审判决退还被上诉人卡费并支付违约金超出被上诉人诉讼请求；3、本案两种套餐不能并行，被上诉人原属“888套餐”卡，不能再判决其再享有存月租送月租活动；4、被上诉人起诉要求继续履行存月租送月租活动合同不应支持，因上诉人对其要约并未承诺。且其中部分号码因欠费停机已有新客户使用；5、一审判决上诉人承担违约金没有合同约定，缺乏依据。
被上诉人张华答辩称，1、被上诉人手中拥有案涉移动卡、缴费凭证，网络显示缴费后曾开通事实，足以证明被上诉人对265张卡有使用权，具有原告主体资格；2、一审被上诉人请求上诉人继续履行合同并支付违约金，一审按照合同法107条规定在合同不能继续履行情况下判决上诉人退还卡费、承担违约责任合理合法，不超诉讼请求；3、上诉人已经收取被上诉人费用，理应履行承诺；4、上诉人未按承诺履行合同，开卡后又强行停机，被上诉人按照电信服务条例31条规定要求上诉人承担违约金，一审法院依法支持合法有据。上诉人上诉请求无理，请求二审驳回上诉，维持原判。张华向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告继续履行合同，恢复原告265张全球通卡的使用并从2014年6月4日起至履行合同之日止，按照原告交费金额46080元的日百分之一向原告支付违约金；本案诉讼费由被告承担。一审法院
经审理查明，2014年6月1日，原告张华作为集团用户参加被告安阳移动公司的“全球通888元套餐”活动，向被告购买了159××××9197等265张全球通卡，并通过张丽超处代办点现金方式交费，每张卡存入180元月租，交费后显示为安阳全球通客户，存180元含2年月租送1年咪咕特级会员和来电提醒，共计交费46080元。被告为原告开通该部分全球通话卡后，6月3日被停机无法正常使用。现原告购买的159××××9197等265个号码已被安阳移动公司停用。一审法院认为，合同当事人应当全面履行自己的义务。原告参加被告“全球通888元套餐”活动，购买了被告处159××××9197等265张全球通卡，并通过张丽超处代办点现金方式交费每张卡180元月租，交费共计人民币46080元，故原、被告之间签订的电信合同成立，依法予以确认。原告向被告缴纳手机卡套餐费用，被告应当保证原告手机卡的正常使用，现被告无故停机，已构成违约。原告要求被告恢复原告265张全球通卡的使用，由于该265张全球通卡已被被告收回，并且已由其他客户使用，故原、被告之间的电信合同现已无法实际履行，原告的该项主张，依法不予支持，被告应将该192张全球通卡费用人民币46080元退还原告。原告要求被告按照日百分之一支付违约金的诉请，酌定违约金为人民币46080元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：
一、被告中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司于本判决生效之日起十日内退还原告张华265张全球通卡费用人民币46080元并支付原告张华违约金人民币46080元；
二、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理100元，由被告中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司负担。本院
经审理查明事实与一审一致。
本院认为，被上诉人持有诉争265张移动手机卡并提供有缴费凭证，上诉人网络亦显示案涉卡曾缴费开机事实，故一审认定被上诉人对案涉卡拥有所有权，认可其原告主体资格并无不当，上诉人不能提供反证否定被上诉人原告主体资格，其该项上诉主张不予采纳；被上诉人按照上诉人活动要求缴纳了265张卡费用，上诉人亦认可收取了被上诉人费用，故上诉人应当按照活动承诺履行相应合同，但上诉人在开通3日后强行停机，违反合同内容，理应承担违约责任。因案涉手机卡已由他人使用，合同不能继续履行，一审法院依据合同法规定判令上诉人退还所收取费用依法有据，合法合理，不属超请求判决。一审法院依据相应条例规定，判令部分支持被上诉人针对违约金的诉讼请求合法合理，应予认可；上诉人称被上诉人不应适用送月租活动，不应承担违约金未提供有效证据支持，不予认定。综上，上诉人上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决合法合理，应予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理
审判员 闫海英
二〇一七年三月十四日
书 记 员 韩冰倩 搜索“”