新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民终1540号
上诉人（原审原告）：马玉珍，女，1961年11月8日出生，回族，无固定职业，住乌苏市。
委托诉讼代理人：孙庆芬，新疆雪峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆众利就业服务有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：薛合来提·木克力木，系该公司经理。
委托代理人（特别授权）：李今，女，1971年7月19日出生，汉族，系新疆众利就业服务有限公司执行总监，现住乌鲁木齐市。
上诉人马玉珍与上诉人新疆众利就业服务有限公司（以下简称众利公司）劳动争议纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人马玉珍及其委托代理人孙庆芬、上诉人众利公司的委托代理人李今到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉珍上诉请求:请求撤销原判，改判众利公司为上诉人缴纳2007年1月至2016年4月的社会保险费、支付上诉人经济补偿金24163.25元，补发上诉人同工同酬的工资32244元。事实和理由：
一、上诉人马玉珍在2007年1月由众利公司派遣至乌苏市X煤矿锅炉房工作，工作时间一天三班倒，一个班八个小时。众利公司坚称双方系非全日制用工方式，但被上诉人的营业执照中许可经营项目明确载明国内劳务派遣（一级），根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，作为劳务派遣的众利公司与上诉人签订非全日制用工劳动关系以及用工超时就违反了劳动的强制性规定，超过了法定的工作天数，双方实际形成了全日制的劳动关系；
二、上诉人所主张的经济补偿金应当按照同岗位其他劳动者的工资计算，主张”同工同酬”有法律依据。众利公司辩称，同工同酬问题，同一个岗位按照同一个工资办法执行，不是按同一个工资数额执行。上诉人提供的劳动时间和岗位中全日制劳动者提供的劳动时间是不一样的，所以工资才不一样。请求驳回上诉，维持原判。众利公司上诉称，一、原审判决由众利公司承担马玉珍自2008年12月至2016年4月的全部社会保险费用无事实和法律依据。马玉珍自2008年12月上岗至2016年3月，有28个月并未上岗，有4个月上岗只工作了1-9天，最多一个月才上班14天，所以不应由众利公司为其补缴社保；
二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条”非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，众利公司不应承担马玉珍自2008年12月至2016年4月的全部经济补偿金。马玉珍答辩称：
一、公司的背景不能取代法律，众利公司的女工有300多人，不能因公司存在困难就损害员工的利益，其可以用解除合同的方式摆脱困境，但是其并没有，而是继续用工；
二、其他劳动者的现象与马玉珍没有关系，马玉珍从未28个月没有上班过，对方如主张希望提供相关证据；
三、拒不支付劳动者延长劳动时间报酬的，应当向员工支付经济补偿金。众利公司仅仅给马玉珍缴纳了工伤保险，按照相关规定其应当足额缴纳其他保险。马玉珍向一审法院起诉请求：被告为原告补交2007年1月至今的社会保险费；支付经济补偿金24163.25元（2543.50元×9.5个月）；补发未同工同酬的工资32244元；合计56407.25元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告众利公司与乌苏市X煤炭有限责任公司于2007年10月11日签订劳务派遣合同，由众利公司派遣劳务人员至乌苏市X煤炭有限责任公司工作。2008年11月26日，众利公司与原告马玉珍签订劳动合同书，派遣马玉珍至乌苏市X煤炭有限责任公司从事司炉工作，约定为非全日制用工。但实际工作往往达到全日制工作时间。至2016年3月，马玉珍等93人向乌苏市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会不予受理。另查明，1、2015年5月至2016年4月，原告马玉珍的平均工资为1472元；2、被告为原告缴纳部分工伤保险费，但未缴纳其他社会保险费；3、原告马玉珍主张事实劳动关系自2007年1月起成立，但未举证证明；4、马玉珍自2016年4月未上班，双方一致同意解除劳动合同关系。一审法院认为，原告马玉珍与被告众利公司于2008年11月26日签订劳动合同书，双方成立劳动关系。双方虽签订非全日制用工合同，但实际工作中往往达到全日制用工时间，故双方解除合同，被告应当向原告支付经济补偿金，为11040元（1472元/月×7.5个月）。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可知，社会保险是国家强制保险，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，不得以任何形式逃避。本案原告马玉珍与被告众利公司签订的劳动合同中虽然仅仅约定被告为原告缴纳工伤保险，但并未因此免除缴纳其他社会保险义务，被告众利公司应当为马玉珍缴纳自劳动关系成立之日即2008年12月至劳动关系终止之日即2016年4月期间的社会保险费，已缴纳的工伤保险应当予以扣除。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告马玉珍主张事实劳动关系自2007年1月起成立，但未举证证明,故不予采纳。对于原告主张”同工同酬”工资，因双方签订的为非全日制用工合同，虽与其他全日制用工人员系”同工”，但劳动报酬按照实际工作时间长短计算，必然导致报酬各异，故对原告的此项诉讼请求，亦不予支持。判决：
一、原告马玉珍与被告新疆众利就业服务有限公司的劳动关系自2016年4月解除；
二、被告新疆众利就业服务有限公司应于判决生效后十日内为原告马玉珍缴纳自2008年12月至2016年4月实际出勤的社会保险费（已缴工伤保险部分予以扣除）；
三、被告新疆众利就业服务有限公司应本判决生效后十日内给付原告马玉珍经济补偿金11040元；
四、驳回原告马玉珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，投递费142元，合计152元，由被告新疆众利就业服务有限公司负担（原告已预交费用147元，被告缴纳5元）。本院二审期间，上诉人众利公司提供以下证据：1、乌苏市X煤矿人力资源科提供的上诉人马玉珍的考勤汇总表一份，用于证明上诉人马玉珍有缺勤情况；2、乌苏市劳动仲裁委出具的乌劳调民非字2016第002号仲裁裁决书一份，用于证明针对马玉珍这类女工经过仲裁已有处理方案；3、众利公司的管理制度与考勤制度各一份，用于证明如果按照被上诉人的考勤情况，公司早就应当与其解除劳动关系。上诉人马玉珍质证意见如下：1、不认可考勤表，根据法律规定，单位出具的证明应当有负责人和经办人签字核实。上诉人众利公司和用人单位乌苏市X煤炭有限责任公司有利害关系，故用人单位出具的证据不予认可；2、对仲裁裁决书的真实性、合法性没有异议，但是劳动者在2016年3月23日已向法院提起诉讼，该裁决书不能左右法院的判决；3、上诉人单位出具的考勤制度和管理制度没有对被上诉人培训和告知。上诉人是劳务派遣单位，该制度违反法律规定是无效的。本院对以上证据认证如下：1、上诉人提供的用人单位的考勤表没有负责人和经办人的签字，上诉人马玉珍不予认可，故对该份证据，本院不予采信。2、上诉人提供的仲裁裁决书是仲裁部门出具的，但本案上诉人马玉珍已就双方争议提起诉讼，该证据与本案无关联性，故对该份证据，本院不予采信。3、上诉人提供的其单位的管理制度和考勤制度，因无证据证明对上诉人马玉珍进行过告知，且上诉人只是劳务派遣单位，不是用人单位，故对该份证据，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人众利公司是否应当承担被上诉人马玉珍自2008年12月-2016年4月的全部社会保险费用？2、上诉人众利公司是否应当给付被上诉人马玉珍经济补偿金11040元？3、原审判决众利公司向马玉珍支付经济补偿金的数额是否正确？马玉珍主张补发同工同酬工资的请求应否得到支持？
本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。本案中，上诉人马玉珍与上诉人众利公司于2008年11月26日签订劳动合同书，双方成立劳动关系。社会保险是国家强制保险，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务。虽然本案中上诉人马玉珍与上诉人众利公司签订的劳动合同中仅约定上诉人众利公司为上诉人马玉珍缴纳工伤保险，但不能因此免除上诉人缴纳其他社会保险的义务。故原审判决众利公司为上诉人马玉珍缴纳自2008年12月至2016年4月实际出勤的社会保险费用并无不当。上诉人众利公司主张不应该承担上诉人马玉珍劳动关系存在期间的除工伤保险以外的其他社会保险费用无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：”经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，上诉人马玉珍与上诉人众利公司之间存在劳动关系。双方解除合同，上诉人众利公司应当上诉人马玉珍支付经济补偿金。上诉人众利公司无有效证据证明上诉人马玉珍有28个月未提供任何劳动，也无有效证据证明被上诉人马玉珍有4个月依照”非全日制”提供部分劳动。故其主张不应当向被上诉人马玉珍支付经济补偿金无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于争议焦点三，因上诉人马玉珍与上诉人众利公司是2008年11月26日签订的劳动合同书，至2016年4月双方解除劳动合同时，上诉人马玉珍工作时间是7.5年，故原审根据以上法律规定计算上诉人众利公司应当向上诉人马玉珍支付经济补偿金11040元（1472元／月×7.5个月）并无不当。关于马玉珍主张补发”同工同酬”工资的请求，因双方签订的为非全日制用工合同，虽与其他全日制用工人员系”同工”，但劳动报酬按照实际工作时间长短计算，必然导致报酬各异，故不予支持。综上所述，马玉珍与众利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆众利就业服务有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 潘 宏
审判员 张清霞
审判员 滕媛媛
二〇一七年二月十八日
书记员 王福强 关注微信公众号“”