江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终3782号上诉人(原审被告)：淮安味帝餐饮有限公司，住所地淮安经济技术开发区。
法定代表人：萧慧霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郁凤芹。
委托诉讼代理人：孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人淮安味帝餐饮有限公司（以下简称味帝公司）因与被上诉人郁凤芹劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2016)苏0891民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人味帝公司的委托诉讼代理人张云生，被上诉人郁凤芹的委托诉讼代理人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人味帝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郁风芹一审全部诉讼请求。事实与理由：郁风芹曾在味帝公司工作，但双方于2014年1月20日签订了《解除劳动关系协议书》，味帝公司已按协议约定支付郁风芹各项补偿4000元，而郁风芹却否认收到该款，一审法院采纳了其说法，认为上诉人味帝公司未履行协议内容错误。2014年1月之后，上诉人将其餐饮中的部分业务承包给了案外人赵小琴、��仁康和陈静等人，其中赵小琴注册成立了中餐制作的个体工商户字号，具备用工主体资格，并于2016年1月16日，由赵小琴的合伙人陈静与郁风芹了《劳动合同书》，至于上诉人味帝公司向郁风芹发工资，是依据赵小琴、胡仁康、陈静与味帝公司在承包合同中的约定，由上诉人代为发放其聘用的工人工资。综上，郁风芹自2014年1月18日起即与上诉人解除了劳动关系，郁风芹在此之后的工作时间、内容和薪资均不受上诉人的管理和约束，已与上诉人无任何关系，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郁风芹答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。郁凤芹向一审法院起诉请求：1、确认原、被告自2009年1月至2016年1月期间存在事实劳动关系；2、味帝公司支付原告经济赔偿金28023.38元、失业保险待遇损失14412元、加班工资8000元、2015年12月工资2045元。一审法院认定事实：2009年2月，原告到被告处工作，其工资由被告发放，被告未为原告缴纳社会保险。2014年1月20日，原、被告签订《解除劳动关系协议书》，约定双方于2014年1月20日起解除劳动关系，被告支付原告各项补偿（含社会保险、经济补偿金、加班费）共计4000元。协议签订后，原告仍在原工作地点、岗位工作，其工资仍由被告发放。被告称已支付原告上述补偿4000元，原告不予认可，被告对其主张未举证证实。2016年1月4日起，原告不再为被告提供劳动。对于离职原因，原告称公司主管让原告不再上班，因为公司与案外单位的租赁合同到期；被告表示对原告离职原因不清楚。原告2015年12月工资为2045元，被告尚未支付。原告离职前12个月平均工资为2000元。一审审理中，被告提交其与案外人��仁康、陈静、赵小琴等人签订的《利润中心制承包合同》，用以证明自2014年1月后已将餐饮工作交由案外人承包以及原告系案外人招聘员工。原告对此不予认可，称该承包合同是后补的，原告对此不知情。被告还提交《劳动合同书》一份，用以证明原告与案外人陈静签订了劳动合同。对于该份劳动合同的形成，原告称因陈静系公司餐饮经理，原告认为陈静是代表公司与之签订劳动合同。被告认可陈静是公司的餐饮经理，但称后来陈静与赵小琴等人承包了公司的餐饮业务。关于原告的工作时间。原告称每日18:30至次日20:00，被告不予认可，称原告的工作时间是每周5天，每天上班8小时。原、被告对各自的主张均未提供证据证实。2016年6月，原、被告因经济赔偿金等发生纠纷，原告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁���裁决，遂于法定期间诉至一审法院。一审法院认为，原告于2009年2月到被告单位工作，其工资由被告支付，双方之间劳动关系依法成立。对于双方于2014年1月20日所签订的《解除劳动关系协议书》，被告未举证证实其已实际履行了协议的内容，且原告此后仍然在原工作地点、工作岗位工作，其工资仍由被告发放，双方之间劳动关系仍然延续。案外人陈静系被告公司餐饮经理，原告一直在被告公司工作，对于其与原告签订的《劳动合同书》，原告有理由相信其系代表公司的职务行为，被告的举证亦不足以证实原告知晓其与陈静等案外人签订的《利润中心制承包合同》内容。综上，被告辩称原、被告已于2014年1月20日终止劳动关系以及原告系案外人所聘用员工无事实法律依据，故不予采信。关于经济赔偿金。原告于2016年1月4日起不再为被告提供劳动，被告亦自此不再向原告发放劳动报酬，双方已互不履行劳动合同权利义务，双方之间劳动关系已实际终止，原告要求确认原、被告之间自2009年2月至2016年1月期间存在劳动关系，应予以支持。原告称系被告公司主管口头通知其离职，被告对此不予认可，双方均未对自己的主张举证证实，故应视为双方协商一致终止劳动关系，由被告支付经济补偿金，根据原告的工作年限以及平均工资，被告应支付原告经济补偿金14000元。关于失业保险待遇损失。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳失业保险，原告现要求被告赔偿失业保险待遇损失，依法应予以支持，结合原告的工作年限，被告应赔偿��告失业保险待遇损失12240元。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告未就其存在加班的事实或被告掌握加班事实存在的证据举证证实，被告对此亦不予认可，原告主张加班费依据不足，故不予采信。关于2015年12月份工资。原、被告均认可原告2015年12月工资为2045元，被告依法应予以支付。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：
一、被告淮安味帝餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告郁凤芹经济补偿金14000元、失���保险待遇损失12240元、2015年12月份工资2045元；
二、驳回原告郁凤芹其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提供新证据。经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明，味帝公司在一审中提供了赵小琴营业执照一份。该执照显示：经营者赵小琴(个体工商户)；经营场所淮安市禧徕乐国际商贸城A1182室；经营范围中餐制作；注册日期2014年9月25日。此外，味帝公司与案外人胡仁康签订的《利润中心制承包合同明细》中载明：味帝公司承担以下费用：承担营业销售发票费用；承担郭祥庆经理、陈静、杨乃东、邵新文、陈建、赵会计师的薪资(含社保)；3、���…。被上诉人郁凤芹在一审中质证意见：对该证据真实性无异议，但不能证明其主张，因郁凤芹未与赵小琴未签订过任何劳动合同，且赵小琴的经营场所也不在味帝公司。
本院认为，上诉人味帝公司主张其与郁凤芹已于2014年1月20日解除了劳动关系。提供了解除劳动关系协议书、赵小琴的营业执照、案外人陈静与郁凤芹的劳动合同书等证据。经查，2014年1月20日解除劳动关系协议书中约定：味帝公司一次性补偿郁凤芹社会保险、经济补偿金、加班费等共计4000元，但未注明具体明细，不能证据其已按法律规定对劳动者应享有的相关待遇，足额予以补偿。事实上该协议签订后，郁凤芹并未离开味帝公司，相反，其从事的工作内容、服务场所、劳动时间均未发生变化，尤其是郁凤芹的工资仍然由味帝公司发放，故一审法院根据法律规定，认定双方的劳动关系仍然延续正确。上诉人认为郁凤芹于2014年1月16日与案外人陈静(与胡仁康、赵小琴系合伙关系)又签订了劳动合同书。对此，
本院认为，首先，味帝公司与胡仁康签订的协议属内部承包性质；其次，陈静的薪资(含社保)仍由味帝公司承担，陈静作为自然人并不具备用工的主体资格，且赵小琴领取的营业执照经营地点与郁凤芹的工作地点也不一致，故味帝公司所举证据不能证明郁风芹已与陈静建立劳动关系。关于郁凤芹是否已领取了补偿费。味帝公司主张，其已按协议支付了该款，郁凤芹称，因后来对补偿数额及未参加社保(未达成一致)，故没有同意领取该款。经查，双方在解除劳动协议书中约定：补偿金4000元在本协议签订后三日内由味帝公司一次性支付给郁凤芹。诉讼中，味帝公司并未提供郁凤芹领取该款的相关证据。故应承担举证不能法律后果。综上所述，味帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人味帝公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 赵骏飞
代理
审判员 孙志丹二○
二○一七年二月十八日
书 记 员 潘春节 来自：