河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)豫10刑终39号原公诉机关魏都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李令涛，曾用名李灵涛，小名李涛，男，1965年11月5日出生，汉族，初中肄业，无业，租住在许昌市魏都区（户籍所在地：河南省平顶山市宝丰县）。因犯诈骗罪于2003年11月12日被平顶山市湛河区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2005年7月22日保外就医刑满。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月25日被许昌市公安局魏都区分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。辩护人姜阳，河南许都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐亚伟，男，1972年10月5日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月25日被许昌市公安局魏都区分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。辩护人陈豪，河南名人律师事务所律师。魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人李令涛、徐亚伟犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）豫10**刑初603号刑事判决。原审被告人李令涛、徐亚伟均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年上半年，被告人李令涛经人介绍认识河南泰鑫建筑工程有限公司的刘某，因李令涛的内弟付某1在修正药业许昌分公司任办公室主任，便虚构通过其内弟可以帮助刘某承揽到修正药业许昌分公司新建厂房工程的事实，并让被告人徐亚伟冒充付某1当面向刘某作出承诺，骗取刘某的信任。后李令涛、徐亚伟以跑工程的名义骗取刘某的财物，具体犯罪事实如下：1、2014年10月16日，被告人李令涛以需要活动工程为由，在河南泰鑫建筑工程有限公司刘某办公室内，骗取被害人刘某现金7万元。2、2014年10月21日，被告人李令涛以需要活动工程为由，在泰鑫建筑工程有限公司刘某办公室内，骗取被害人刘某现金6万元。3、2014年11月20日，被告人李令涛、徐亚伟以修正药业总厂工程总监需要回总部活动工程为由，骗取被害人刘某现金15万元。4、2014年12月5日，被告人李令涛、徐亚伟以“付某1”需要资金为由，以借为名，骗取被害人刘某现金20万元。以上，被告人李令涛共骗取被害人刘某48万元，被告人徐亚伟共骗取被害人刘某35万元。案发后，被告人李令涛共退还被害人刘某赃款3.97万元。上述犯罪事实，被告人李令涛在开庭审理过程中无异议，并有开庭审理中经质证确认的李令涛、徐亚伟的供述，被害人刘某的陈述，证人常某、付某1、宋某、付某2、王某的证人证言，李令涛向刘某出具的借条，银行账户交易明细，辨认笔录，抓获经过，李令涛的退赃手续，李令涛及徐亚伟的户籍证明、李令涛的前科材料等证据证实，足以认定。根据以上事实和证据，魏都区人民法院认为被告人李令涛、徐亚伟构成诈骗罪,数额巨大，李令涛、徐亚伟均系主犯。鉴于李令涛有退赃行为，且当庭认罪，徐亚伟系初犯，可酌情对其从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，
判决如下：
一、被告人李令涛犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚人民币10000元。
二、被告人徐亚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚人民币10000元。
上诉人李令涛上诉及其辩护人辩称，起诉书指控的第1、2起，系其向被害人刘某借款，而并未以工程的名义诈骗其钱财，一审量刑重。
上诉人徐亚伟上诉称，一审认定事实不清，未参与诈骗的事实。另称及其辩护人辩称，其在共同犯罪中系从犯，系初犯、偶犯，有悔罪表现等，一审量刑重。经二审审理查明，二审期间上诉人徐亚伟的家属代其向被害人刘某退回赃款人民币8万元，刘某对上诉人徐亚伟的行为表示谅解，并同意对其从轻处理。上述事实有和解协议书、谅解书、收条予以证实。经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人李令涛、徐亚伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李令涛在所参与的共同犯罪中起主要作用，徐亚伟积极主动，均系主犯，但徐亚伟并非犯意提起者、主要策划者，系相对于李令涛作用较小的主犯，故上诉人徐亚伟及其辩护人辩称的徐亚伟为从犯的意见不能成立。关于上诉人李令涛及其辩护人的上诉理由及意见，经查，被害人刘某的陈述、证人常某的证言、被告人李令涛第一次供述均证实在向刘某借钱前，已经让徐亚伟假冒付某1谎称可以招揽工程，借款亦称是为了跑工程，事后李令涛将其借款拿去挥霍，故李令涛主观上有非法占有的目的，客观上已经实施了诈骗行为，其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人徐亚伟辩称的未参与诈骗的上诉理由，经查，同案犯李令涛的供述、被害人刘某的陈述、证人常某、王某证言均证实徐亚伟假冒付某1与李令涛参与了诈骗的事实，故其上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人徐亚伟及其辩护人辩称的其系初犯，有悔罪表现等上诉理由及辩护意见，经查属实，予以采纳。原判根据上诉人李令涛的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪等情节综合考虑后对其量刑，在法定幅度之内，并无不当。原判认定的李令涛、上诉人徐亚伟的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审审理中，徐亚伟有退赃情节，系作用相对较小的主犯、初犯，可对其从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、六十一条，
判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2016）豫1002刑初603号刑事判决的第一项和第二项中对被告人徐亚伟的定罪部分。
二、撤销魏都区人民法院（2016）豫1002刑初603号刑事判决的第二项中对被告人徐亚伟的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）徐亚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月25日起至2020年5月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。
审判长 査丰岭
审判员 张 恒
审判员 董盼利
二〇一七年二月十六日
书记员 郑 雪 更多数据：