北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终77号
上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司张家口中心支公司，营业场所河北省张家口市高新区市府西大街3号财富中心2号楼8层（33-36房间）。
负责人：魏燕超，总经理。
委托诉讼代理人：任博文，河北厚霖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武亚杰，河北厚霖律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：吴六荣，女，1973年10月11日出生。
委托诉讼代理人：耿雪燕，北京市延庆区井庄镇法律服务所法律工作者。
原审
被告：成兵，男，1979年5月13日出生。上诉人亚太财产保险有限公司张家口中心支公司（以下简称亚太张家口中心支公司）因与被上诉人吴六荣及原审被告成兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2016）京0119民初7207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太张家口中心支公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：本案中吴六荣提交的鉴定意见不应作为定案依据。首先该鉴定系其单方委托，其次，鉴定结论明显错误，北京中医院延庆分院出具的疾病诊断证明与吴六荣主要就医医院延庆区医院的诊断证明不符，鉴定意见不应以北京中医院延庆分院出具的疾病诊断证明作为鉴定依据；另，就误工费吴六荣未提供证据证明。吴六荣辩称，同意一审法院判决，不同意亚太张家口中心支公司的上诉请求和理由。鉴定意见系合法鉴定部门出具，结果合法有效；关于误工费，吴六荣自己经营加水摊，每天营业额为三四千元，原审法院对误工费进行酌定符合实际情况。成兵未提出上诉，亦未发表意见。吴六荣向一审法院起诉请求：依法判令亚太张家口中心支公司及成兵赔偿医疗费15526.92元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、误工费12200元、护理费7200元、伤残鉴定费3150元、一次性伤残补助金41138元、被扶养人生活费7905.5元、交通费1400元、财产损失费2000元、精神抚慰金5000元。一审法院认定事实:2016年5月2日17时30分，吴六荣在延庆区110国道旧线莲花滩收费站南的树上架设电线，成兵驾驶大货车（车号：×××）行驶此处将电线刮拉，将吴六荣从树上拉下，吴六荣掉在了树下的冰箱上，致吴六荣受伤、他人冰箱损坏。本次事故经北京市公安局延庆分局交通大队认定，吴六荣与成兵负同等责任。当日，吴六荣被送往延庆区医院进行治疗，诊断结果为：右侧胸部挫伤、右侧第4肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧创伤性皮下气肿、右侧创伤性血气胸、非精神病性脑外伤后综合征。吴六荣共住院治疗12天，自行支付医疗费15526.92元。2016年9月2日，北京通达首诚司法鉴定所出具鉴定意见书，吴六荣构成X级伤残，赔偿指数为10%，建议误工期至伤残评定前一日，护理期为60日，营养期为60日。另查明，吴六荣为农业户口，其有一子赵xx，2008年7月14日出生。2016年9月18日，吴六荣诉至法院，要求亚太张家口中心支公司及成兵赔偿医疗费22159.24元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、误工费12200元、护理费7200元、伤残鉴定费3150元、一次性伤残补助金41138元、被扶养人生活费7905.5元、交通费1400元、财产损失费2000元、精神抚慰金5000元，以上共计：104552.74元。庭审中，吴六荣变更诉讼请求，医疗费变更为15526.92元。再查明，成兵驾驶的车辆在亚太张家口中心支公司投保了交强险，此次事故发生在保险期间内。事发后，成兵给付吴六荣现金7000元。一审法院认为，吴六荣与成兵之间发生的交通事故，经公安机关认定，吴六荣与成兵对此次事故负同等责任，对此法院予以确认。成兵所驾车辆在保险公司投保交强险，故保险公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任。对于吴六荣超出交强险的损失，法院参照吴六荣与成兵的过错程度酌情认定成兵承担50%的民事责任。关于吴六荣经济损失的数额，应以法院根据相关法律规定、标准和相关证据及客观情况酌情考虑计算确认的数额为准。吴六荣主张的冰箱损失，因吴六荣不是冰箱所有人，亦未提供相关证据证明其已赔偿冰箱所有权人，法院不予以支持。经核算，吴六荣的损失如下：医疗费15526.92元、营养费1800元、住院伙食补助费600元（50元/天*12天）、交通费1200元、护理费7440元（100元/天*48天+2640元）、误工费12200元（100元/天*122天）、财产损失费300元、伤残鉴定费3150元、残疾赔偿金49043.5元（含被扶养人生活费7905.5元）、精神损害抚慰金5000元，以上共计96260.42元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，
判决如下：
一、被告亚太财产保险有限公司张家口中心支公司赔偿原告吴六荣医疗费一万元、交通费一千二百元、护理费七千四百四十元、误工费一万二千二百元、财产损失费三百元、残疾赔偿金四万九千零四十三元五角（含被扶养人生活费七千九百零五元五角）、精神损害抚慰金五千元，以上共计八万五千一百八十三元五角，于判决生效后七日内履行。
二、被告成兵赔偿原告吴六荣医疗费二千七百六十三元四角六分、营养费九百元、住院伙食补助费三百元、鉴定费一千五百七十五元，以上共计五千五百三十八元四角六分，于判决生效后七日内履行。
三、原告吴六荣返还被告成兵七千元，于判决生效后七日内履行。
四、驳回原告吴六荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，亚太张家口中心支公司要求就吴六荣的伤残等级等事项进行重新鉴定。经查，在一审法院2016年10月20日的庭审过程中，吴六荣为证明其诉请向法院提交了鉴定意见书及三份诊断证明，就鉴定意见书亚太张家口中心支公司不予认可，一审法院为此给予亚太张家口中心支公司3天举证期提出重新鉴定，并向其明确3天内未提出则视为放弃相应权利，但亚太张家口中心支公司并未在3天内提出相应申请；就吴六荣提交的诊断证明，其中包括北京中医院延庆分院出具的疾病诊断证明，亚太张家口中心支公司明确表示对诊断证明予以认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亚太张家口中心支公司以鉴定程序违法结论错误为由要求重新鉴定。对此
本院认为，亚太张家口中心支公司在一审庭审过程中已经明确表示对北京中医院延庆分院出具的疾病诊断证明予以认可，并且未在一审法院给予的异议期内就鉴定意见提出异议，亦未提出重新鉴定的申请，现其二审期间却对此予以否认，违反了诚实信用及禁反言原则，且亚太张家口中心支公司亦未能提供充分证据推翻其之前的陈述，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许，对其该抗辩理由本院亦不予采信。原审法院依据吴六荣所受伤情，并参考鉴定意见，就吴六荣的各项损失进行认定，具备事实和法律依据，本院予以维持。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴六荣并无固定收入，故原审法院依据上述规定，在纳税起征点下对吴六荣的误工费进行酌定，并无不当，亚太张家口中心支公司关于误工费的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上，亚太张家口中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一千九百三十元，由亚太财产保险有限公司张家口中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 张兰珠
审 判 员 张 琦
二〇一七年二月十四日
法官助理 何 悦
书 记 员 杜宏艳 关注微信公众号“”