广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终403号
上诉人（一审被告）：广西田东锦盛化工有限公司，住所地田东县平马镇百林村。
法定代表人：童建中。
委托诉讼代理人：蒙山，该公司总经理助理。
委托诉讼代理人：陆国政，该公司法务专员。
被
上诉人（一审原告）：长沙海川节能技术有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路农博中心绿色食品城A4016、A4023。
法定代表人：瞿英杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛成，浙江天册律师事务所律师。上诉人广西田东锦盛化工有限公司（以下简称锦盛公司）因与被上诉人长沙海川节能技术有限公司（以下简称海川公司）技术服务合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2016）桂10民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。锦盛公司的委托诉讼代理人蒙山、陆国政和海川公司的委托诉讼代理人葛成到庭参加诉讼。锦盛公司上诉请求：撤销百色市中级人民法院（2016）桂10民初11号民事判决，将本案发回重审或者改判扣除海川公司P-4211B（循环水B2#泵）连续3年达不到合同约定的节电率的剩余收益120806.3元和P-4211B（循环水B2#泵）连续3年达不到合同约定节电率的剩余收益293336.96元。
一、二审诉讼费由海川公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。1、《技改合同》约定的开工时间为2011年9月21日至12月9日共计80天，但海川公司的竣工时间是2012年1月6日共计106天，已超过工程延迟26天，海川公司造成违约。根据《技改合同》第9节（9.2.1）的约定，海川公司应支付违约金580840元。2、海川公司承建的循环水系统节能技改项目运行功率比验收单的运行功率高很多，节能能力下降很大，运行时的节电率达不到验收时节电率标准。根据《技改合同》的约定，应当扣除剩余收益120806.3元。3、海川公司没有出具资质证书，涉案验收单上没有锦盛公司法定代表人的签字。因海川公司没有按照合同约定的时间完成技改项目，也没有提供技改项目的合格资料，因此提出要求锦盛公司支付节能收益余款1000817元及违约金150122元没有事实和法律依据。海川公司辩称：1、锦盛公司要求海川公司承担违约金580840元应当另案主张，并非是本案二审的审理范围。2、锦盛公司提出“设备节电率未达标”，要求扣除相应剩余收益与客观事实不符，缺乏相应的证据证实。锦盛公司用以证明的评估表没有经合同双方当事人的签字盖章确认，也不是独立第三方采集，对节电率评估的计算过程和计算依法不清，也与一审认定的证据《海川节能技改过程抄单表》相矛盾，且该评估表也存在自我矛盾之处。3、涉案项目属于海川公司的经营范围，也没有任何法律法规对项目实施主体作出强制性的行政许可，本案合同关系不存在效力问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回锦盛公司的上诉请求，维持一审判决。海川公司一审向百色市中级人民法院起诉请求：1、判令锦盛公司支付节能收益余款人民币1000817元；2、判令锦盛公司支付违约金150122元（1000817元×15%）；3、判令由锦盛公司承担本案所有诉讼费用。一审法院审理查明以下事实：2011年9月21日，锦盛公司和海川公司签订合同编号HC2011008《广西田东锦盛化工有限公司循环水系统节能技改合同》，就锦盛公司水系统技术改造项目约定：海川公司依照项目方案的规定进行项目的建设、实施和运行，项目建设期80天，自合同正式签订日始，至水泵安装完毕具备验收条件止。项目安装完成后，锦盛公司应于10个工作日内对项目进行验收。技改后节电率以实际验收节电率为准，根据锦盛公司的测算，技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计为≥25%。双方按锦盛公司40%：海川公司60%分享节电额效益，项目自验收之日起约三年为节能效益分享期。A线循环水系统以A线2台水泵每台按运行8280小时/年，另一台按三年共5000小时为基准，三年合计54680小时，逾期合计不满54680小时，则顺延至下一年，直至合计满54680小时。烧碱循环水系统以烧碱系统水泵每台按运行8280小时/年为基准，三年合计24840小时，逾期合计不满24840小时，则顺延至下一年，直至合计满24840小时。节电收益每季度凭《EPC技改工程节电收费单》以电汇或转账进行结算，结算电价按0.37元/度计算。节能技改完成后，设备投入运行，能达到预期平均节电率≥25%，锦盛公司单方面不履行合同，锦盛公司将按本项目海川公司预计总收益的50%的标准，赔偿给锦盛公司作为违约金。如果由于海川公司原因，无法按照约定时间完成施工及验收，锦盛公司有权向海川公司索取延迟违约金，每延误一日的违约金额以工程总造价的0.5%计付给锦盛公司，但违约金总额累计不超过工程总造价的15%。2011年11月2日，海川公司开工建设项目，采用长沙海川“4A”高效流体输送技术对原有系统进行诊断，并用4台量身定做的新型高效节能泵替换原有的旧水泵，为循环A线水系统水泵编号P－4201B、P－4201C、P－4201D三台，烧碱循环水系统水泵编号P－4211B一台，同时对系统中存在的其他问题进行修正处理。项目骏工后，双方共同验收。自2012年2月8日起双方开始分享节电收益，截止2014年11月25日，锦盛公司一直如约向海川公司支付节电收益，但2014年11月25日以后再没有支付节电收益。水系统节能技改项目验收时，双方当事人共同确认技改的4台水泵P－4201B、P－4201C、P－4201D、P－4211B的小时节电量分别为324.99KWh、320.83KWh、298.09KWh、112.71KWh。水泵按最大工况点运行24小时后，运行平稳，满足系统要求，节电效果明显，改造后综合节电率34.08%，达到合同约定的预期要求，验收合格。自2012年2月8日至2014年11月25日双方共同进行10次抄表，均确认节电电费的计算电价为0.37元/度，水泵P－4201B、P－4201C、P－4201D、P－4211B的小时节电量均以验收时的小时节电量即分别为324.99KWh、320.83KWh、298.09KWh、112.71KWh为准，每台水泵每一次抄表的本次累时数减去上次累时数得出本次运行时间，然后按本次运行时间×该台水泵确定的小时节电量×确定的电价＝该台水泵本次的节电电费，双方按60：40的比例分配收益。2014年11月25日10次抄表后，将数据合计，水泵P－4201B、P－4201C、P－4201D、P－4211B累计运行时间分别为：20942.46小时、11214.37小时、9924.47小时、20011.92小时，节电电费分别为：2518253.34元、1331225.34元、1094602.55元、834550.58元，共计5778631.81元。锦盛公司已经支付给海川公司3467179.09元（5778631.81元×60%）。双方签合同时约定水泵P－4201B、P－4201C、P－4201D、P－4211B的收益分享时间分别为：24840小时（8280小时/年×3年）、24840小时（8280小时/年×3年）、5000小时、24840小时。一审法院审理认为：
一、根据《中华人民共和国民法通则》（2009）第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的规定，锦盛公司和海川公司均系依法成立的企业法人，双方均具有民事主体资格。双方经协商一致，签订了《广西田东锦盛化工有限公司循环水系统节能技改合同》（以下简称《技改合同》），系双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方于2011年9月21日签订合同书并盖章，合同成立并生效。锦盛公司提出海川公司未证实其具备实施项目的资质故合同无效的主张无合同约定的依据亦无法律的依据，不予支持。
二、关于海川公司应分享的节能收益问题。《技改合同》约定：水泵P－4201B、P－4201C、P－4201D、P－4211B的收益分享时间分别为：24840小时、24840小时、5000小时、24840小时，现锦盛公司支付了该4台水泵的收益时间分别20942.46小时、11214.37小时、9924.47小时、20011.92小时。故该4台水泵中水泵P－4201D已运行9924.47小时，超过约定运行时间5000小时，多运行了4924.47小时，多运行的节电电费为543136.05元（4924.47小时×298.09KW×0.37元/度），已经支付该节电电费的60%即325881.63元给海川公司，海川公司对该水泵不再享有节电收益分享权；水泵P－4201B、P－4201C、P－4211B还应分享收益时间分别为：3897.54小时、13625.63小时、4828.08小时，参照双方已经结算的10次分享节电收益所采用的计算方式，该3台水泵还应分享的节电电费分别为：468534.98元（3897.54小时×324.9KW×0.37元/度）、1617459.02元（13625.63小时×320.83KW×0.37元/度）、201343.97元（4828.08小时×112.71KW×0.37元/度），共计2287337.97元，海川公司享有60%的收益比例，为1372402.78元。
三、关于锦盛公司是否还应支付海川公司节能收益及数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，锦盛公司作为合同的一方应全面履行自己的合同义务，还应支付海川公司节电收益1372402.78元，即使扣除已自愿支付的水泵P－4201D超出节电收益的325881.63元，仍应支付1046521.15元，而锦盛公司未支付。有效合同在未解除的情况下，一方不履行合同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，现海川公司请求锦盛公司支付节能收益余款1000817元，低于依合同约定海川公司还应获得的节电收益，予以照准。锦盛公司辩称因水泵P－4211B连续3年平均节电率为13%，达不到合同的预期节电率≥25%，故应扣除剩余收益120806.3元，水泵P－4201B性能不稳，连续1年节电率达不到合同约定的预期节电率≥25%，应扣除剩余收益29336.93元，未提供充分证据证明，且该辩解事实与截止至2014年11月25日，双方共进行十次抄表，一直共同确认各技改水泵小时节电量均为验收时的小时节电量，可见各水泵运行功率与验收时功率一致的事实不符合，不予支持。锦盛公司辩解海川公司未在合同约定的工期内完成项目建设，构成违约，应支付其违约金，系独立的诉讼请求，非本案的抗辩事实，本案中不予审查。关于锦盛公司是否应支付海川公司违约金及数额问题。双方在合同中约定：节能技改完成后，设备投入运行，能达到预期平均节电率≥25%，锦盛公司单方面不履行合同，将按本项目海川公司预计总收益的50%的标准，作为违约金予以赔偿。本案中海川公司已履行完毕合同义务，锦盛公司亦按合同约定履行了大半部分合同义务，并非不履行合同，而系未完全履行合同。且海川公司收到锦盛公司发出的关于暂停支付节能技改项目款项告知函后，回复公函要求严格执行合同，本次起诉亦是请求锦盛公司支付节能收益余款即要求锦盛公司继续履行未履行的部分合同义务。故待锦盛公司支付海川公司还应分享的节电收益后，便实现合同的全面履行，海川公司基于合同的利益全部得以实现，未遭受损失，合同亦无迟延履行支付违约金的约定，因此海川公司要求支付违约金，无合同约定的依据亦无法律的依据，不予支持。因此，海川公司请求锦盛公司支付节能收益余款1000817元有事实与法律依据，予以支持，请求支付违约金150122元无依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》（2009）第三十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零九条的规定，判决：
一、广西田东锦盛化工有限公司支付长沙海川节能技术有限公司节电收益1000817元；
二、驳回长沙海川节能技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费15158元，由海川公司负担1971元，锦盛公司负担13187元。本院二审期间，锦盛公司提交了一份（2016）桂1022刑初332号刑事判决书，证明海川公司的业务员向锦盛公司的总经理助理吴永明和生产部经理于德新行贿，促成了涉案技术合同的签订并夸大涉案项目的节能效果，吴永明和于德新涉嫌受贿被田东县人民法院判处有期徒刑的事实。锦盛公司还提出了要求证人出庭作证和对涉案工程进行工程质量鉴定的申请。海川公司没有证据提交。经本院组织双方当事人进行证据交换和质证，海川公司对锦盛公司提交证据的质证意见为：对该份证据的真实性没有异议，但该刑事判决的被告人是否提起上诉需要锦盛公司说明。2、该证据与本案没有关联性，刑事判决书针对的是锦盛公司的两名员工，并没有指向双方民事法律关系的任何一个环节，没有影响到涉案合同的效力、是否履行的具体环节，也没有提到该两名员工将不符合合同约定的设备说成是合格设备。相反，涉案合同的签订人、项目经手人都与刑事判决书的被告人不一致，海川公司一审已提交验收单、抄表单等证据证明。对锦盛公司提交的证据，本院的质证意见为：经本院核实，（2016）桂1022刑初332号刑事判决书为田东县人民法院于2016年12月16日作出，现已发生法律效力，本院对该份判决的真实性依法予以确认。至于该份判决能否证明锦盛公司的主张，因锦盛公司对本案事实的态度及辩论意见均是以该份判决为基础，本院将在争议焦点部分予以评判。二审庭审时，锦盛公司以申请出庭的证人家里有事及本案涉及单位行贿需要调查取证为由申请本案延期开庭，并对一审查明事实中所涉及的技改项目水泵小时节电量的所有数据都提出异议，认为因其单位两名员工受贿，这些数据全部造假。海川公司对一审查明的事实没有异议，对锦盛公司的异议，海川公司认为这些数据都有双方当事人签章且经一审质证的数据确认单和抄表单证实，锦盛公司在2014年10月前都是按照双方确认的抄表单付款的，期间没有对质量提出异议。刑事判决书中没有提出数据造假问题，确认的事实与本案不是同一法律关系，锦盛公司的异议不成立。对锦盛公司的异议，
本院认为，锦盛公司不能提供足够的证据证明涉案技改项目的哪些数据造假，真实数据是什么，（2016）桂1022刑初332号刑事判决书也没有说明涉案技改项目的数据有造假的情形，锦盛公司的异议不成立。结合一、二审经质证的证据，二审查明，2011年9月，锦盛公司（甲方）授权代表姚树涛和海川公司（乙方）授权代表田照签订了《广西田东锦盛化工有限公司循环水系统节能技改合同》（以下简称《技改合同》），双方约定按“合同能源管理”模式就锦盛公司循环水系统节能技改项目进行水泵专项节能服务。其中《技改合同》第2.1项：“本合同期限约为3年，具体起始时间以本项目安装工程经由甲方验收合格的次月起算并相应顺延至水泵实际运行满3年”；第2.2项“本合同的建设期为80天，自合同正式签订日始，至水泵安装完毕具备验收条件。工程结束后乙方应书面提请甲方验收，甲方应于10个工作日内对工程进行验收”；第2.3项“A线循环水系统的节能效益分享期为自项目验收之日起约3年。（以A线2台水泵每台按运行8280小时∕年，另一台按三年共5000小时为基准，三年合计54680小时，逾期合计不满54680小时，则顺延至下一年，直至合计满54680小时）”；第2.4:“烧碱循环水系统的节能效益分享期为自项目验收之日起约3年。（以烧碱系统水泵每台按运行8280小时∕年为基准，三年合计24840小时，逾期合计满24840小时，则顺延至下一年，直至合计满24840小时）”；第4.1:“根据乙方的测算，本节能技改项目节电效果预计如下：技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计为≥：25%。技改后节电率以实际验收率为准。”第4.2条“效益分享期内，甲、乙双方分享项目节能效率。具体的分享比例如下：在节能项目验收后的3年期内，双方按甲方40%，乙方60%分享节电额效益”。第17.1条“工程竣工后，乙方应提供必要的验收资料给甲方，由甲乙双方完成验收工作。”另查明，（2016）桂1022刑初332号刑事判决书认定，原锦盛公司总经理助理吴永明和生产技术部经理于德新，在涉案《技改合同》履行的2012年至2015年间，收受了海川公司的好处费，分别被判处有期徒刑七个月和有期徒刑六个月。本院综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：
一、锦盛公司要求本案延期开庭审理是否符合法定条件？提出的对涉案工程质量进行鉴定的请求是否成立？2、海川公司在履行涉案《技改合同》时是否存在锦盛公司所主张的违约行为？锦盛公司要求扣除P-4211B(循环水泵B2#泵)剩余利益120806.3元和P-4201B(循环水A2#泵)的剩余利益293336.96元是否有事实和法律依据？双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。关于第一个争议焦点，锦盛公司在二审开庭时向本院提交《延期开庭申请书》，主张其申请出庭作证的证人所在公司也购买了海川公司的水泵，水泵价格远远低于锦盛公司技改项目中的水泵，但效果一样，以此证明海川公司通过行贿并夸大技改项目节能效果的事实并涉及单位行贿等因素，需要给予时间进行重新调查取证。
本院认为锦盛公司申请延期开庭不具备法定要件。首先，经法庭询问，锦盛公司申请出庭的证人为中铝广西分公司苹果铝业供水厂的员工，其既不是涉案《技改合同》的签订者，也不是履行者，不了解涉案合同的签订、履行情况，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”所规定的证人条件。其次，锦盛公司主张本案涉及单位行贿因素，但其既没有生效判决确定海川公司存在单位行贿的事实，也没有证据证明涉案合同的签订是单位行贿的结果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形”。锦盛公司申请出庭的证人及主张要重新调查取证的待证事实与本案的争议事实没有关联性，故对锦盛公司延期开庭的申请本院依法不予支持。关于锦盛公司提出对海川公司承建的循环水系统技改项目工程全部进行质量鉴定的申请，
本院认为涉案工程的鉴定没有必要性和可行性。首先，双方当事人已按照《技改合同》的约定对循环水系统技改项目工程进行了验收，锦盛公司当时并未对工程质量问题提出异议。《技改合同》第2.2项约定“本合同的建设期为80天，自合同正式签订日始，至水泵安装完毕具备验收条件。工程结束后乙方应书面提请甲方验收，甲方应于10个工作日内对工程进行验收”；第17.1条约定“工程竣工后，乙方应提供必要的验收资料给甲方，由甲乙双方完成验收工作。”2012年1月6日，锦盛公司和海川公司在《节能技改项目验收单》签字盖章确认。其次,《技改合同》第2.1项约定:“本合同期限约为3年，具体起始时间以本项目安装工程经由甲方验收合格的次月起算并相应顺延至水泵实际运行满3年”，自2012年1月6日双方当事人对涉案循环水系统技改项目工程验收并在《节能技改项目验收单》上签字盖章确认后，至今涉案工程已超过了合同约定的3年期限，且锦盛公司也不能提供证据证明其涉案工程在合同的3年履行期内存在质量问题，也不能提供证据证明其曾就工程质量问题向海川公司提出过主张。因此，对锦盛公司的鉴定申请，本院依法不予准许。关于第二个争议焦点，锦盛公司主张海川公司有两项违约行为，一是对涉案技改工程没有按时完工。从合同签订之日起至验收共计106天，而合同约定建设期为80天，超期26天。二是涉案技改工程达不到约定的节能效率。锦盛公司对其第一项违约主张据以佐证的证据为《技改合同》第2.2条和《验收单》，经本院审查，《技改合同》第2.2条约定：“本合同的建设期为80天，自合同正式签订日始，至水泵安装完毕具备验收条件。工程结束后乙方应书面提请甲方验收，甲方应于10个工作日内对工程进行验收”。《技改合同》签订于2011年9月21日，《验收单》记载日期为2012年1月6日。根据《技改合同》第2.2条理解，涉案技改工程的建设期为80天，开始时间为合同签订之日2011年9月21日，结束之日为工程结束后海川公司书面提请锦盛公司验收之日，该建设期不包含验收日期，锦盛公司所主张的《验收单》上记载的日期不是涉案工程的结束之日。因锦盛公司没有向本院提交海川公司向其提请验收的书面证据，仅凭本案的现有证据也无法确定涉案工程结束之日。锦盛公司的第二项违约主张为涉案技改工程达不到约定的节能效率，其据以佐证的证据为其一审提交的2013年、2014年、2015年《循环水系统节能技改项目节电能力重新评估表》（以下简称《重新评估表》），一审法院认为该证据可信度不高、证明能力弱，不予采信。结合本案其他经质证的证据，与《海川节能技改工程抄表单》相比较，
本院认为，该《重新评估表》为锦盛公司单方制作，整个抄表过程没有第三方到场监督签字，海川公司也认为该表上的数据不真实，故本院对该《重新评估表》的真实性、合法性不予认可，对其不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因锦盛公司的两项违约主张都没有证据证实，锦盛公司的违约主张依法不能得到支持。锦盛公司还以其提交的（2016）桂1022刑初332号刑事判决书主张本案海川公司的业务员通过行贿，锦盛公司的总经理助理吴永明和生产技术部经理于德新受贿促成了涉案《技改合同》的签订并夸大了技改项目的节能效果，因此涉案《技改合同》无效。
本院认为，关于《技改合同》的效力问题，《技改合同》为2011年9月21日签订，锦盛公司签订合同的授权代表为姚树涛，不是锦盛公司的吴永明和于德新，且（2016）桂1022刑初332号刑事判决书认定的吴永明和于德新受贿的事实发生在合同履行期间2012年至2015年间，锦盛公司不能提供证据证明（2016）桂1022刑初332号刑事判决书认定的受贿事实与涉案合同的签订存在关联，其也不能提供证据证明涉案合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，因锦盛公司提供的（2016）桂1022刑初332号刑事判决书不能证明其主张，本院依法不予支持。综上所述，锦盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13949元，由广西田东锦盛化工有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 冕
审 判 员 张 捷
代理
审判员 覃 岚
二〇一七年二月十四日
书 记 员 陈雪娇 微信公众号“”