云南省景东彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0823民初1081号
原告：袁传辉，男，汉族，生于1972年11月3日，大专文化，个体户，住景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：杨桥富，云南新南疆律师事务所律师。特别授权代理。
被告：罗德明，男，哈尼族，生于1963年7月16日，初中文化，个体户，住景东彝族自治县。
被告：何志德，男，彝族，生于1959年11月29日，大专文化，公务员，住景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：刘铭兵，云南银生律师事务所律师。特别授权代理。
原告袁传辉与被告罗德明、何志德民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁传辉的委托诉讼代理人杨桥富、被告罗德明、被告何志德及委托诉讼代理人刘铭兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁传辉向本院提出诉讼请求：请求判令被告罗德明偿还借款本金50万元，并支付自2014年4月18日起至借款返还之日止按年利率6%计算的利息；判令被告何志德对罗德明借款本息承担连带保证责任，并依法判令拍卖、变卖被告何志德抵押的房地产，用价款优先偿还借款本息。事实和理由：2014年3月18日，被告罗德明向原告袁传辉借款50万元，没有约定借款期限，口头约定月利率为6分。被告何志德对罗德明的借款提供担保，约定“如罗德明还不起此款，将由担保人何志德偿还，担保人何志德自愿将名下土地一宗及房屋一栋作为抵押，房产位于景东县,土地证号：景国用（2006）字第08**号，房权证号:景东房权证景东县字第（2009）0086号。袁传辉为第一债权人（银行除外）”。被告罗德明、何志德分别在借条上签字。2014年3月19日，原告袁传辉通过银行转账的方式将47万元（扣除一个月的利息）转到被告罗德明的账户上。后被告罗德明因涉嫌犯罪被立案调查，原告多次要求被告何志德承担保证责任，但被告何志德没有履行。为维护原告的合法权益，故诉请判决。
被告罗德明辩称，借款是事实，但是原告袁传辉在出借时已扣除第一个月利息3万元，实际只收到47万元的借款；约定的年利率是6分，借款期限如何约定已记不清楚。被告何志德担保也是事实，因为当时对法律不清楚，所以没有约定担保责任方式。现因自己犯罪，没有偿还能力，待司法机关将财产变卖后偿还原告的借款。
被告何志德辩称，不清楚原告袁传辉和被告罗德明是否约定过利息和借款期限。被告何志德不应承担连带保证责任。一是抵押无效，因抵押未经登记和未征得共有人同意以及该抵押物在抵押之前已经在银行抵押登记；二是涉案本金有误，不能把预先扣除的3万元利息计算在本金之内，本金应该是47万元；三是6%的年利率没有法律依据，因借款合同没有约定利息，是个无期限合同，不适用最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定中关于利息的解释条款。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对没有争议的证据，本院在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的借据，被告罗德明不认可，认为借据内容不是罗德明本人所撰写，但签名是罗德明本人所签。
本院认为，该借据是原告袁传辉和被告罗德明经协商后签署的，来源合法、形式合法、与本案有关联，本院予以采信。被告何志德提交的房屋所有权复印件，原告不认可，认为不是原件，只是复印件。
本院认为，该房屋所有权复印件来源合法、形式合法、与本案有关联，本院予以采信。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月18日，被告罗德明向原告袁传辉借款50万元，并出具借据，借据没有载明借款利息和借款期限，但口头约定了利息。被告何志德对罗德明向原告的借款提供保证，借据中约定“如罗德明还不起此款，将由担保人何志德偿还，担保人何志德自愿将名下土地一宗及房屋一栋作为抵押”。被告罗德明、何志德在借据上分别以借款人和担保人身份签字。2014年3月19日，原告袁传辉通过银行转账的方式将47万元（扣除一个月的利息3万元）转到罗德明的账户上。后因被告罗德明犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，现在普洱监狱服刑，47万元借款至今未偿还。
本院认为，本案借款合同中虽然未约定借款的利息，但是原告袁传辉在转账时已经扣除第一个月的利息3万元，被告罗德明未提出异议，按照交易习惯，能认定双方当时口头约定的月利率是6%。现原告请求按年利率6%支付利息，不违反法律规定，本院给予支持。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案原告袁传辉在借款给被告罗德明时，预先在本金中扣除了利息3万元，2014年3月19日袁传辉实际汇到罗德明账户上为47万元，所以本案借款本金应认定为47万元。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中当事人在合同中约定“如罗德明还不起此款，将由担保人何志德偿还”。该担保为保证人担保，并且为一般保证担保，该笔借款应当先由被告罗德明偿还，在被告罗德明财产依法强制执行仍不能完全履行债务时，再由被告何志德承担保证责任，偿还剩余债务。保证人被告何志德承担保证责任后，可以向被告保证人被告罗德明进行追偿。原告主张二被告应承担连带责任无事实依据。借据中虽然约定了被告何志德用自己和他人共有的房屋及房屋下土地为该笔债务提供抵押担保，但房屋抵押未进行登记。根据物权法相关规定（合同区分原则），抵押权并未设立。原告袁传辉并未取得房屋的抵押权，其要求拍卖或变卖抵押的房地产、用价款优先偿还借款本息的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条之规定，
判决如下：
一、被告罗德明在本判决生效后三十日内偿还原告借款本金47万元，并按6%的年利率支付自2014年3月19日起至借款还清之日止的债务利息；
二、被告何志德在被告罗德明财产依法强制执行后仍不能履行债务时，对未履行的债务及利息承担保证责任；
三、驳回原告袁传辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告罗德明、何志德负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于普洱市中级人民法院。
审判长 陶 懿
审判员 李 健
审判员 周 艳
二〇一七年二月十四日
书记员 熊志平 来源：百度“”