湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5675号
上诉人（原审被告）：武汉广场管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道688号。代表人：金琳，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄赢，湖北山河律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：胡忠东。
委托诉讼代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人武汉广场管理有限公司（以下简称武广公司）因与被上诉人胡忠东劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武广公司的委托诉讼代理人黄赢，被上诉人胡忠东的委托诉讼代理人饶太益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武广公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡忠东的诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。胡忠东的工资应当以其提供的银行流水为准，但一审认定的月平均工资与依银行流水计算的月平均工资不一致；胡忠东已经享受年休假，不应支持其年休假工资的诉请。
二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，经济补偿金的计算年限最高不超过十二年，且劳动合同法2008年施行，计算2008年之前的经济补偿金没有法律依据。胡忠东答辩称，经济补偿金的年限都是从劳动者入职开始计算，且本案情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据劳动法的规定，武广公司也应当支付经济补偿金；武广公司没有证据证明胡忠东已休全部年休假，应当承担不利后果。胡忠东向一审法院起诉请求：确认胡忠东与武广公司的劳动关系解除；武广公司向胡忠东支付经济补偿金157500元及加付赔偿金157500元、未依法成立清算组而产生的赔偿金315000元、未休年休假工资74482.76元及加付赔偿金74482.76元、失业保险金26040元、延时加班费169367.70元。一审法院认定事实：胡忠东1996年9月入职武广公司任电工领班。2013年11月30日，武广公司向胡忠东发出终止劳动合同通知书，内容为：我公司将在2013年12月29日因经营期限届满而解散；我公司与您所签署的劳动合同将于2013年12月31日正式终止，不再具有约束力；我公司将在清算程序中依法处理因劳动合同终止而涉及的相关事宜，依法维护您的合法权益。2014年10月21日，胡忠东向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年11月17日，该委以争议尚未发生且主体资格不适格为由，作出武劳人仲不字[2014]第113号不予受理通知书。胡忠东不服诉至一审法院。审理期间，湖北省武汉市中级人民法院于2015年1月16日以（2014）鄂武汉中民商清（预）字第00001-1号民事裁定书，裁定受理武汉武商集团股份有限公司（武商集团公司）对武广公司强制清算的申请。同年4月28日，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中民商清（算）字第00001-2号决定书，决定成立武广公司清算组。武商集团公司制定并适用于所属企业的员工手册第四章第四十九条的规定，企业员工须于正常上班时间提前10分钟到达工作岗位，不得迟到；每天上、下班须打卡（四次），打卡时间为上、下班前后半小时内。2012年5月至2014年5月，武商集团公司三次向武汉市人力资源和社会保障局提出武商集团公司及所属商业零售公司部分岗位实行综合计算工时制的行政许可申请并获批准。胡忠东离职前12个月平均工资（包括个人缴纳的住房公积金、个人所得税）为7104.90元。胡忠东2008年1月1日至2013年12月31日应享受年休假60天，武广公司已安排胡忠东2012年和2013年年休假15天。一审法院认为：武广公司经营期限届满后，其股东武商集团公司向湖北省武汉市中级人民法院申请对武广公司强制清算并已立案，胡忠东与武广公司签订的劳动合同因上述客观情况发生重大变化已无法履行。在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，武广公司提前1个月通知胡忠东终止（解除）劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，双方劳动关系于2013年12月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，武广公司应按胡忠东的工作年限向胡忠东支付经济补偿金，即7104.90元/月×17.5个月=124335.80元。因未经劳动行政部门先行处置，胡忠东关于武广公司支付未及时足额支付经济补偿金的赔偿金的请求，不予支持。胡忠东关于武广公司支付未依法成立清算组而产生的赔偿金的请求，没有法律依据，不予支持。武广公司仅提供安排胡忠东2012年和2013年年休假共计15天的证据，未提供其他时间安排胡忠东休假或发放未休年休假工资的证据，故胡忠东关于武广公司支付未休年休假工资的请求，予以部分支持，即7104.90元÷21.75天×45天×200%＝29399.60元。胡忠东关于武广公司支付未及时足额支付未休年休假工资赔偿金的请求，因未经劳动行政部门先行处置，不予支持。武商集团公司及所属商业零售公司部分岗位实行综合计算工时制，胡忠东所在岗位包括在内，因综合计算工时，胡忠东关于将双休日从已休年休假中剔除的意见，不予采纳。武广公司已为胡忠东缴纳失业保险，且胡忠东已重新就业，是否享受失业保险待遇由社保部门审核确定，胡忠东关于武广公司支付失业保险金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。武商集团公司制定并适用于武广公司的员工手册虽规定员工须于上班时间前10分钟到岗，但该时间为正常工作前的准备阶段，不能视为延长工作时间，胡忠东关于武广公司支付延时加班费的请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：
一、胡忠东与武广公司劳动合同于2013年12月31日解除；
二、武广公司于判决生效之日起十日内支付胡忠东解除劳动合同经济补偿金124335.80元；
三、武广公司于判决生效之日起十日内支付胡忠东未休年休假工资29399.60元；
四、驳回胡忠东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。二审查明：胡忠东2013年度月平均工资为7486.69元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：武广公司向胡忠东支付经济补偿金的年限及胡忠东未休年休假工资如何确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条规定：“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，双方劳动合同终止，即属于该司法解释规定的情形，故武广公司向胡忠东支付经济补偿金的年限，应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日开始计算，至2013年12月29日武广公司经营期限届满时止，即44920.14元（7486.69元/月×6个月）。一审判决认定胡忠东月平均工资数额及按胡忠东入职年限计算经济补偿金不当，应予纠正。武广公司上诉称胡忠东已享受年休假待遇，但没有提供新的证据，应当承担不利后果。综上所述，武广公司部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00087号民事判决第一、三项；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00087号民事判决第二、四项；
三、武汉广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡忠东经济补偿金44920.14元；
四、驳回胡忠东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由胡忠东负担，免予收取。本判决为终审判决。
审判长 程继伟
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年二月十四日
书记员 周 颖 来源：百度“”