江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏03刑终53号原公诉机关江苏省丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩淑贞，女，1970年7月23日生，汉族，小学文化，个体工商户，住江苏省丰县。因涉嫌犯非法经营罪，2012年8月15日、2015年11月17日被丰县公安局取保候审，2016年3月28日被丰县人民检察院决定取保候审，同年11月28日经丰县人民法院决定逮捕，次日由丰县公安局执行逮捕。辩护人潘鸿宇，江苏世纪青松律师事务所律师。辩护人邵春，江苏行于思律师事务所律师。原审被告人曹某，男，1972年6月4日生，汉族，初中文化，个体工商户，住江苏省丰县。因涉嫌犯非法经营罪，2012年8月15日、2015年11月17日被丰县公安局取保候审，2016年3月28日被丰县人民检察院决定取保候审。江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人韩淑贞、曹某犯非法经营罪一案，2016年12月20日作出（2016）苏0321刑初454号刑事判决。宣判后，原审被告人韩淑贞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2010年1月至2012年8月间，被告人韩淑贞、曹某（韩淑贞之夫）以非法牟利为目的，在未取得经营汽油的《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》及《工商营业执照》的情况下，在丰县范楼镇范楼村东头路南，非法经营汽油，销售金额达600余万元。其中，被告人韩淑贞负责销售，被告人曹某帮助进货。一审期间，被告人韩淑贞、曹某主动退缴非法所得10万元。原判决认定上述事实的证据有：被告人韩淑贞、曹某的供述，证人马洪兴、魏某1、张某、魏某2、丁某等人的证言，北京市计量检测科学研究院检测报告，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、检查笔录、扣押物品清单、现场照片及韩淑贞、曹某的户籍证明等。原审人民法院认为，被告人韩淑贞、曹某以非法营利为目的，违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下非法对外销售汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。韩淑贞、曹某系共同故意犯罪，韩淑贞负责销售汽油，起主要作用，系主犯；曹某帮助韩淑贞进货，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。韩淑贞、曹某自愿认罪，且主动退缴非法所得，可酌情从轻处罚。经委托调查，曹某具备适用社区矫正的条件。鉴于曹某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
公诉机关指控被告人韩淑贞、曹某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，应予以采纳。根据被告人韩淑贞、曹某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款及第七十三条第二、三款之规定，认定被告人韩淑贞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已预缴）；退缴的非法所得予以没收，上缴国库。上诉人韩淑贞的主要上诉理由是：1、原判决认定其销售汽油600余万元证据不足，实际数额没有那么多；2、量刑偏重。其辩护人还提出：1、本案应认定为单位犯罪，而不应认定为自然人犯罪；2、原判决认定上诉人非法经营汽油的行为属情节特别严重无法律依据。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人韩淑贞及其辩护人均未提供新的证据。1、关于是否属于单位犯罪问题，经查认为，韩淑贞、曹某所经营的丰县范楼加油点主体上属于个人独资企业，不属于具有法人资格的私营企业，客观上二人非法销售汽油的方式主要是对往来车辆零售，且收益不记账，用于日常支出，故不具备“以单位名义实施犯罪、违法所得归单位所有”的单位犯罪特征。因此，辩护人提出本案应当认定为单位犯罪的辩护意见不能成立。2、关于销售数额问题，经查认为，韩淑贞、曹某均曾供述是在2003年购买加油机并对外销售汽油，加油机是全新的，该供述能够与加油机主板保存的起始数据相互印证，即从2003年6月1日开始有销售记录。然而两人亦有辩解是在2009年购买的加油机，且不是全新的，同时辩解存在用汽油刷油罐车的情况。在此情形下，原公诉机关依据加油机主板检测数据，仅指控2010年1月1日至案发即2012年8月2日期间的销售汽油数额，同时在合理范围内核减了被告人辩解的可能存在的刷油罐车所用汽油的数额，最终指控600余万元。该数额不仅有检测报告、两被告人在侦查阶段的供述等证据能够证实，且有利于两被告人。二审期间上诉人要求继续核减销售数额无事实依据，故对上诉人及其辩护人所提的“销售数额偏多”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3、关于是否属于情节特别严重问题，经查认为，韩淑贞、曹某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，违法销售汽油达600余万元，销售时间仅指控部分就达两年之久，原判决综合上述情节，认定二人非法经营行为属于情节特别严重并无不当。4、关于量刑问题，经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营情节特别严重的，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判决根据韩淑贞在共同犯罪中地位作用，所判量刑在上述法定量刑幅度之内，量刑适当，并非过重，且根据曹某在共同犯罪中的地位、作用，认定曹某为从犯，并适用缓刑，已经充分体现了罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策，故对上诉人及其辩护人所提的“量刑重”上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人韩淑贞、原审被告人曹某违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法对外销售汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韩淑贞的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理
审判员 王 松
二〇一七年二月十四日
书 记 员 孙 赞 更多数据：