西藏自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏民终37号
上诉人（原审被告）：拉萨市粮油工业总公司，住所地拉萨市纳金路30号，组织机构代码：91966371-5。
法定代表人：洛桑尼玛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：高卫权，男，1969年4月27日出生，汉族，经商，四川省渠县人，现住拉萨市城关区。
委托诉讼代理人：邵禹，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
原审
被告：张三明，男，1969年3月11日出生，汉族，经商，四川省营山县人，现住址不明
原审
被告：杜利华，女，1979年4月21日出生，汉族，经商，四川省南充市人。上诉人拉萨市粮油工业总公司（以下简称粮油公司）因与被上诉人高卫权、原审被告张三明、杜利华民间借贷纠纷一案。不服拉萨市中级人民法院（2016）藏01民初6号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭进行了审理。粮油公司委托诉讼代理人何志昌，高卫权的委托诉讼代理人邵禹到庭参加诉讼。原审被告张三明、杜利华经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。粮油公司上诉请求：
一、撤销（2016）藏01民初6号民事判决书第一项及第三项，并依法改判；
二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：
一、一审判决认定高卫权在2014年4月22日《借款担保合同》签订后向张三明已支付了600万元借款本金，不符合客观情况。本案中所涉及的《借款担保合同》形成时间为2014年4月22日，即提供担保并承担担保责任的时间为2014年4月22日，而一审判决将2014年4月17日刘碧与张三明之间往来账100万元也记入粮油公司的担保责任范围，此判决与客观事实不相符合，其依法不能成立。在2014年4月22日签订《借款担保合同》时，粮油公司不知道刘碧与张三明之间存在往来账，高卫权也从未向张三明支付借款现金200万元，粮油公司更没有见到高卫权向张三明支付借款现金，因而一审判决中所述的证人刘家瑛系虚假证人，其所提供证词系孤证；
二、在本案中高卫权极不诚信，其想通过诉讼途径到其获取高利息的不正当目的，在本案中张三明实际上已向高卫权归还了部分借款；
三、一审判决认定张三明向高卫权支付利息、违约金、律师费共计240万元的判决依法不能成立。此判决违反了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定；
四、在一审程序中刘碧并没有出庭作证，其在庭后所提供的结婚证系复印件，复印件上所显示的信息与其身份证信息不一致，因而一审法院将没有出庭的证言以及复印件作为本案的证据予以采信，违反了我国民事诉讼法的相关规定，一审判决的此认定不能成立；
五、本案中西藏明依劳务有限公司为连带保证人，也应当是本案的主体，应依职权追加其为本案的主体。西藏明依劳务有限公司为连带保证人，是本案的当然的诉讼主体，在一审中并没有依职权追加西藏明依劳务有限公司为被告，属于遗漏本案的必要当事人；
六、高卫权不立即行使杜利华所提供的权利质押，导致杜利华、张三明将其拥有租赁经营权的出租房已转让给第三方经营，经营权的转让价款605万元没有收回，因而在605万元经营转让款额内的款不应由粮油公司承担连带责任；
七、高卫权与张三明通过隐瞒真实情况，骗取了粮油公司提供连带责任担保，是在损害国家利益的行为，因而根据《合同法》第52条的规定，粮油公司承担连带担保是无效的。综上所述，请求支持粮油公司的上诉请求。粮油公司在二审中提供了如下证据：1.2014年4月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，金额为30万元；2.2014年5月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，金额为30万元；3.2014年6月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，金额为30万元；4.2015年1月12日《中国人民银行跨行人民币汇款凭证》一张，汇款金额为50万元，拟证明张三明偿还了高卫权部分本金及利息。高卫权辩称，一、本案中是否遗漏了必须参加诉讼的西藏明依劳务有限公司的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，高卫权可以要求作为共同连带保证人之一的粮油公司承担全部保证责任，粮油公司所称一审法院遗漏必要诉讼参与人的意见恳请二审法院不予采纳；
二、借款担保合同的效力问题。通过庭审调查可知，粮油公司以及其法定代表人洛桑均为完全民事行为能力人，均具备鉴别其行为应当产生的法律后果的能力，所以，在签订合同主体上不存在任何问题。其在接受法庭询问时明确表示，签订本合同确实系各方当事人的真实意思表示，只是辩解为合同未实际履行。高卫权认为，粮油公司并未提出任何证据予以证实合同的签订存在恶意串通或者隐瞒真相等情况，因此，《借款担保合同》的效力为真实、合法、有效；
三、借款本金600万元的真实性问题：1.一审庭审过程中，高卫权向法庭提交了双方签订的《借款担保合同》。虽然借款人张三明和担保人之一杜利华未参加庭审，但是粮油公司对于该借款担保合同的真实性是不持异议。《借款担保合同》明确了借款本金为600万元，并且在合同的第1.4条明确约定了通过银行转账或者现金支付的方式交付借款。如果全部通过银行转账，那么现金交付的方式就没有必要约定；2.高卫权在一审时提交的两张收条，共计600万元，与《借款担保合同》能够形成完整的证据链，证明高卫权已经按照合同约定向张三明提供了总额为600万元的借款本金。其中，第一张200万元的现金收条，粮油公司辩解称未真实发生。但是，通过一审出庭的证人刘家英的证言可以看出，该200万元系借款人张三明着急用钱后高卫权拜托刘家英帮其准备，刘家英的身份为名都娱乐有限公司的法定代表人，其当时将明都近一个月的营业额累计后借给了高卫权，其能够证明高卫权将该200万元现金交给张三明并出具收条的事实；第二张400万元的收条明确了由高卫权委托刘碧将款项转账给张三明指定账户，转账记录和账户能够与收条内容相对应，同时，高卫权提交的记载有张三明出具该张收条的光盘也可以证明收条的真实性；3.粮油公司认为200万元的现金收条是高卫权让张三明写的利息欠条，这与客观事实和合同约定不符。综上，粮油公司提交的证据已经能够充分证明其按照《借款担保合同》之约定向张三明履行出借款项义务的事实，因此，张三明应当按照《借款担保合同》之约定向高卫权偿还该笔借款，担保人应当按照《借款担保合同》之约定履行连带保证义务；
四、张三明是否向高卫权偿还一部分借款的问题。粮油公司在二审时提交了三份收据和一份银行转账回单，该证据无法证明张三明已经偿还了部分借款，主要有以下几点理由：1.该四组证据均形成于本案一审开庭之前，应当在一审时就提交，在二审时提交不属于新证据；2.该三份收据的来源。张三明经过法院的传票传唤，无正当理由拒不到庭，如果偿还了该笔借款中的部分本金和利息，那么对自己有利的证据其为什么自己不出庭举出。粮油公司举出该组证据是不是张三明的意思表示无从考证，不应认定；
五、本案中杜利华转让租赁物经营权的行为系粮油公司与张三明、杜利华恶意串通，损害高卫权的合法权益，以阻挠高卫权债权的顺利实现。粮油公司在明知张三明未向高卫权偿还借款的情况下，恶意将经营权转让给了第三人，充分说明其转让经营权的恶意性。粮油公司称转让款有605万元，已经偿还给了高卫权，但没有任何证据，恳请不予采信；
六、本案中利息和律师代理费计算方式是否合法。对此争议焦点，恳请法庭根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定进行裁判。综上，高卫权认为，高卫权在一审庭审过程中出示的证据足以证明本案中张三明向高卫权借款600万元的事实，粮油公司认为不应当承担保证责任，但是并没有看到能够支持其上诉请求的任何关键证据。故恳请驳回粮油公司的全部上诉请求，维护高卫权的合法权益。高卫权在二审中未提供新的证据。张三明、杜丽华未答辩，也未提供新的证据高卫权向一审法院起诉请求：
一、判令对方连带支付借款本金600万元，并支付自2014年4月22日至2015年12月22日的利息共计280万元，支付违约金60万元，律师代理费18万元，上述款项共计人民币958万元；
二、判令对方承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年4月份，张三明以其工程上需要资金周转为由，向高卫权借款600万元，当时张三明给高卫权承诺该借款仅使用半年，半年之后除归还600万元本金之外，还自愿承担80万元的利息作为给高卫权的回报。张三明借款时杜利华（张三明妻子）、粮油公司、西藏明依劳务有限公司自愿为张三明提供担保，于2014年4月22日签订了《借款担保合同》，合同中明确约定以下内容：1.张三明向高卫权借款的金额为600万元，利息为80万元，期限为半年，自2014年4月22日至2014年10月22日；2.杜利华以其在粮油公司租赁的门面房经营权作担保；3.粮油公司和西藏明依劳务有限公司对该笔借款承担不可撤销的连带保证责任；4.保证期间为本合同项下借款到期之日起两年；5.保证范围为本合同项下所有的借款本金、利息、违约金、补偿金、借款人实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估费、差旅费等。借款合同签订时，高卫权按照合同约定将600万元交付给了张三明，张三明出具了收条两份。但是张三明没有按照《借款担保合同》履行还款义务，担保人也恶意将用于担保的店面擅自进行转让，导致担保无法实现，恶意躲避债权的行为非常明显。高卫权无奈之下向人民法院提起诉讼。高卫权向一审法院提交了以下证据：
一、高卫权、张三明、杜利华的身份证复印件各1份，粮油公司的企业注册信息报告1份，以证明当事人身份；
二、《借款担保合同》原件1份，《收条》原件2份，光盘1张，银行转账单1份，以证明借款及担保的事实；
三、粮油公司和杜利华出具的《承诺》及杜利华出具的《配偶承诺》原件各一份，以证明杜利华将其从粮油公司处承租房屋的租赁经营权用于借款担保以及粮油公司对此予以同意的事实；
四、《租赁合同》、《公证书》复印件各一份，以证明粮油公司在明知张三明未归还借款的情况下，将杜利华承租的用于担保的房屋租赁给他人并办理了公证的事实；
五、《风险委托代理协议》，以证明高卫权在本次诉讼中产生的律师费；
六、证人刘家瑛的证言，以证明高卫权向张三明支付的200万元现金中150万元的来源；
七、结婚证复印件以及刘碧的证言，证明高卫权与刘碧为夫妻关系以及刘碧代高卫权向张三明转账400万元的事实。一审法院
经审理查明：
一、合同签订情况。2014年4月22日，出借人高卫权与借款人张三明，保证人杜利华、粮油公司、西藏明依劳务有限公司签订《借款担保合同》，约定借款金额为人民币600万元；借款期限为6个月，自2014年4月22日起至2014年10月22日止，实际借款日与到期日以出借人的转款凭证或借款人出具的收条为准；借款利息为80万元，还款方式为借款人张三明分6个月支付借款利息80万元和本金中的100万元，剩余本金500万元在借款期限届满后3日内一次性还清；借款人承担本合同项下的有关费用，包括公证费、评估费、保险费、律师费、诉讼费、执行费等有关费用；保证人杜利华自愿以其与粮油公司签订的两份《租赁合同》所产生的租赁经营权提供保证，保证人粮油公司、西藏明依劳务有限公司自愿向出借人高卫权提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为本合同项下的全部借款本金、利息、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用，包括但不限于差旅费、律师费、评估费等，保证期间为本合同项下借款到期之日起两年；借款期限届满，借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，承担借款本金10%的违约金，迟延支付的还应按每日千分之三向出借人支付迟延履行金。《借款担保合同》还约定了其他事项。同日，粮油公司、杜利华共同出具《承诺》，表示已知晓并同意《借款担保合同》的所有内容，同意用粮油公司与杜利华签订的两份《租赁合同》的租赁经营权用于借款保证，并承诺在《借款担保合同》未履行完之前，保证两份《租赁合同》的合法有效性和正常履行，不与任何第三方签订租赁、转让等影响两份《租赁合同》效力的任何文件。同日，杜利华出具《配偶承诺》，表示其已完全知晓《借款担保合同》的所有内容，自愿承担所有责任。
二、合同履行情况：《借款担保合同》签订前、后，高卫权通过现金交付或由他人代为转账的方式，向张三明提供了600万元借款。2014年4月22日，张三明向高卫权出具二份《收条》，分别载明“今收到高卫权现金2000000元，大写贰佰万元整，现金支付”，“今收到高卫权现金4000000元，大写肆佰万元整，注（此款由刘碧代高卫权从建行日喀则分行营业部账号6214884050000658转入我张三明账号建行天海路支行卡号4340614050002202）”。2014年4月17日、4月23日、4月24日、4月25日，案外人刘碧通过其银行账号6214884050000658向张三明的银行账号4340614050002202转账共计400万元。本案起诉前，经粮油公司同意，杜利华将其从粮油公司处承租的门面房转让给了案外人。张三明至今未向高卫权偿还借款及利息。
三、高卫权实现债权所产生的律师代理费。2015年7月10日，高卫权与北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所签订《风险委托代理协议》，约定：按照本次诉讼标的958万元收取2%的风险委托代理费，双方同意最终按照900万元收取18万元的风险委托代理费，该款项从执行回款中优先扣除。以上事实有《借款担保合同》、《收条》、银行转账单、光盘、《承诺》、《配偶承诺》、《风险委托代理协议》、证人证言、当事人陈述以及庭审笔录在卷予以证实。一审法院认为：双方签订的《借款担保合同》系各当事人平等协商后达成的一致意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案的争议焦点为：高卫权是否向张三明提供了借款600万元；张三明是否向高卫权偿还了借款及利息；杜利华、粮油公司是否应当对张三明的债务承担连带责任。分析如下：
一、关于高卫权是否向张三明提供了借款600万元的问题。高卫权主张已向张三明支付了借款600万元，粮油公司对此不予认可，张三明、杜利华未提出答辩意见。一审法院认为，《借款担保合同》中明确约定实际借款日以出借人的转款凭证或借款人出具的收条为准，故《收条》的出具时间与实际提供借款的时间是否一致并不影响根据相关证据对借款事实进行认定；《借款担保合同》约定的借款金额为600万元；高卫权提交的《收条》原件两份，载明了张三明从高卫权处收到借款200万元和400万元；证人刘家瑛称高卫权向张三明支付的现金200万元中，刘家瑛向高卫权提供了150万元，并且陪同高卫权一起去交付给了张三明；400万元的《收条》中载明了“此款由刘碧代高卫权从建行日喀则分行营业部账号6214884050000658转入我张三明账号建行天海路支行卡号4340614050002202”；高卫权提交的银行转账单显示刘碧通过《收条》中指定的账号于2014年4月17日、4月23日、4月24日、4月25日共向张三明转账400万元；刘碧认可从其账户中转给张三明的400万元是代高卫权转给张三明的；高卫权提交的光盘记录了张三明书写400万元收条的过程；张三明、杜利华、粮油公司均未提交相反证据，应承担相应的不利后果；上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，故对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，据此可以证明高卫权以现金和他人代为转账等方式向张三明提供了借款600万元。
二、关于张三明是否向高卫权偿还了借款及利息的问题。高卫权主张张三明至今未偿还借款及利息。张三明未举证证明其已向高卫权偿还了借款本金及利息；杜利华未举证证明张三明已向高卫权偿还了借款本金及利息，亦未举证证明其承担了担保责任；粮油公司虽辩称张三明、杜利华可能用门面房转让款偿还了借款，但未提供证据予以证明，故张三明、杜利华、粮油公司应承担举证不能的不利后果，对于高卫权要求张三明偿还本金600万元的主张，予以了支持。同时根据《借款担保合同》的约定，张三明应承担相应的利息、违约金以及律师费，对此，高卫权主张2014年4月22日至2015年12月22日期间的利息280万元以及违约金60万元、律师费18万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述司法解释的规定，高卫权主张的利息、违约金、律师费总额过高，超过了司法解释规定的上限，依法予以调整。张三明应向高卫权支付利息、违约金、律师费共计240万元（6000000元×24%÷12个月×20个月=240万元），超过部分不予支持。综上，张三明应向高卫权偿还借款本金600万元，并支付利息、违约金、律师费共计240万元，以上总计840万元。
三、关于杜利华、粮油公司是否应当对张三明的债务承担连带责任的问题。杜利华对此未提出答辩意见。一审法院认为，根据《借款担保合同》的约定，杜利华以其与粮油公司签订的两份《租赁合同》所产生的租赁经营权提供担保，杜利华与粮油公司均承诺在《借款担保合同》未履行完之前，不与任何第三方签订租赁、转让合同，但实际上，在高卫权的债权未得到实现的情况下，杜利华未经高卫权同意将租赁房屋经营权转让给了案外人，造成高卫权的债权未能得到实现，对此杜利华应承担赔偿责任；因杜利华缺席导致无证据证明用于担保的租赁经营权的实际价值，对此杜利华应承担相应的不利后果，故对于高卫权要求杜利华对张三明的债务承担连带责任的主张，予以支持。对于粮油公司是否应承担连带保证责任的问题，粮油公司认为其不应承担连带保证责任，理由为：1.应追加西藏明依劳务有限公司为本案共同被告；2.对于涉及杜利华担保的部分不应由粮油公司承担连带责任；3.高卫权未如实向粮油公司告知张三明所借款项的具体金额及时间，在签订《借款担保合同》时隐瞒了已经存在债务的情况，骗取了粮油公司的担保，因此担保无效。对此，一审法院认为，（一）对于粮油公司关于追加西藏明依劳务有限公司为本案共同被告的申请，已裁定驳回，在此不再赘述；（二）粮油公司明确承诺了在《借款担保合同》未履行完之前，保证两份《租赁合同》的合法有效性和正常履行，不与任何第三方签订租赁、转让合同，但粮油公司在未确认《借款担保合同》履行完毕的情况下，同意杜利华将租赁房屋转让，导致高卫权权益受损，对此粮油公司应承担相应的责任；同时《借款担保合同》亦明确约定了出借人高卫权有权直接要求保证人粮油公司代偿借款人张三明所欠债务。据此，粮油公司关于其连带责任不应包括杜利华担保部分的抗辩意见不能成立，未予支持；（三）粮油公司对《借款担保合同》的真实性予以认可，在《借款担保合同》中包括粮油公司在内的各当事人对借款的具体金额、期限、方式进行了明确约定，高卫权、张三明并未对粮油公司隐瞒借款的具体金额、期限和方式，高卫权在提供部分借款之后，再与其他当事人签订《借款担保合同》并不违反法律规定，故粮油公司关于担保无效的辩解意见不能成立，一审法院未予支持。综上，粮油公司的辩解意见不能成立，粮油公司作为连带责任保证人，应对张三明的债务承担连带偿还责任。根据《借款担保合同》约定，保证人的保证范围包括了合同项下的全部借款本金、利息、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费、评估费。故保证人杜利华、粮油公司对于张三明应向高卫权偿还的借款本金600万元以及应支付的利息、违约金、律师费共计240万元，总计840万元，应当承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款之规定，判决：1.张三明自判决生效之日起二十日内向高卫权偿还借款本金600万元，并支付利息、违约金、律师费共计240万元，以上总计840万元；2.杜利华对张三明的上述债务承担连带责任；3.粮油公司对张三明的上述债务承担连带责任；4.驳回高卫权的其他诉讼请求。除一审法院查明的事实外，二审另查明：1.2014年4月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，收据载明“收到张三明2014年4月22日-2014年5月22日利息及还部分本金：30万元”。2.2014年5月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，收据载明“收到张三明2014年5月22日-6月22日利息及还部分本金30万元，注明现金还款”。3.2014年6月22日，高卫权出具给张三明的《收据》一张，收据载明“收到张三明2014年6月22日-7月22日利息及还部分本金30万元，注明从马藏贵福公司转账”。4.2015年1月12日《中国人民银行跨行人民币汇款凭证》一张，汇款50万元，汇款人为张三明，收款人为高卫权，注明还款。二审中双方对以下事实存在争议：
一、关于《借款担保合同》的真实性及其效力问题；
二、关于西藏明依劳务有限公司应否追加为本案当事人的问题；
三、关于高卫权提供的两张共计600万元的《收据》，能否证明双方之间的借款已经实际交付问题及粮油公司应否承担保证责任的问题；
四、关于张三明是否向高卫权偿还了部分借款，其偿还部分是本金还是利息的问题；
五、关于本案中应否支持借款利息、违约金和律师代理费的问题。逐一分析如下：
一、关于《借款担保合同》的真实性及其效力问题。粮油公司认为，该担保合同不仅违反了国家禁止性规定，也存在损害国有企业的利益，还存在骗取担保行为，应为无效担保。而高卫权认为，粮油公司以及其法定代表人洛桑均为完全民事行为能力人，均具备鉴别其行为应当产生的法律后果的能力，所以从签订主体上不存在任何问题，粮油公司以其法定代表人法律意识淡薄为由进行抗辩不应得到支持。因此，《借款担保合同》的效力为真实、合法、有效。对此，
本院认为，该合同中关于借款的金额、担保的方式均有明确的约定，并且各方当事人均有签字确认，系各方当事人平等协商后达成的一致意思表示，合同内容真实，本院予以确认。关于《借款担保合同》的效力问题。粮油公司称其担保违反《中华人民共和国企业国有资产法》及《中华人民共和国公司法》的相关规定及存在害国有企业的利益和骗取担保的行为，担保无效。
本院认为，上述规定的立法本意在于限制公司或国有企业的主体行为，防止公司实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，宜理解为管理性强制规范，不能以此约束交易或者合同相对人。粮油公司及其法定代表人系具有完全民事行为能力的人，其以法律的认知及存在害国有企业的利益和骗取担保的上诉理由，没有事实及法律依据。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。粮油公司对此承担担保责任。
二、关于西藏明依劳务有限公司应否追加为本案当事人的问题。对此，
本院认为，本案中粮油公司及西藏明依劳务有限公司在《借款担保合同》中作为不可撤销连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，作为债权人的高卫权有权要求任何一个保证人承担全部保证责任。故，一审法院裁定驳回粮油公司关于追加西藏明依劳务有限公司为本案共同被告的申请，并无不当。粮油公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于高卫权提供的两张共计600万元的《收据》（2014年4月22日的收据），能否证明双方之间的借款已经实际交付及粮油公司应否承担保证责任的问题。具体分析如下：（一）关于借款200万元的《收据》问题。高卫权主张其中150万元借刘家瑛钱支付，其余的50万元由其本人支付。
本院认为，本案中高卫权主张交付现金的数额巨大，现金方式交付款项并不能免除高卫权的举证责任，其应当对现金已经实际交付的事实承担举证责任。在一审庭审中刘家瑛虽然出庭作证证明150万元系其借高卫权支付给了张三明，但是在庭审中刘家瑛对现金150万元的来源、交款时在场证明人、是否具备了借款能力等借款交付细节未提供相关证据，也未提供当时提取150万元现金的取款凭证等相应的证据证明。同样，高卫权对50万元借款现金的来源、交款时在场证明人、是否具备了借款能力等借款交付细节未提供相关证据，也未提供提取50万元现金的取款凭证等证据证明其主张。对此，高卫权虽然提供了张三明出具的200万元的《收据》，但是张三明在一、二审中均未出庭，唯有刘家瑛和高卫权的口述证言，并无借款已实际交付的相关证据，无法证明借款事实的真实性。因此，高卫权的主张与其提供的证据不能形成完整的证据链，其主张不能成立，本院不予支持。粮油公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。（二）关于借款400万元的《收据》问题。首先，高卫权向一审法院提供的《借款担保合同》能够证明如下事实：1.本案合同约定的借款金额为600万元；2.该合同第1.4条、第6.2条约定的支付借款的条件为本合同签订后10日内由出借人通过银行转帐或现金支付的方式向借款人提供借款，而本合同双方签字生效之日为2014年4月22日，可见本案借款出借时间为2014年4月22日开始至10日内，该期间的借款金额为《借款担保合同》约定的借款金额；其次，高卫权提供的《银行转账单》证明张三明所出具的400万元《收据》，由刘碧于2014年4月17日、4月23日、4月24日、4月25日分次转给张三明账上所组成，而刘碧于2014年4月17日转给张三明的100万元，并不属于《借款担保合同》约定的期间所借的款项，该款并不能证明系《借款担保合同》约定的金额；最后，高卫权提供的《视频光盘》资料的问题：双方对该视频光盘的真实性未提出异议，本院予以确认。但是收据形成时间是2014年4月22日还是2014年4月23日以及是否存在隐瞒实情及骗取担保双方各执一词。在二审质证过程中本院组织双方观看视频的内容，视频资料（文件属性）显示出具收条的日期为2014年4月23日，10:53:32，而非张三明在收条上所注明的时间2014年4月22日，也非高卫权所称2014年4月23日是光盘刻录的时间，在《借款担保合同》中已经明确约定了支付借款的期限，即2014年4月22日开始至10日内，该《收条》的出具时间均在约定出借款项的期限内，因此《收条》上注明的时间与实际书写《收条》不一致并不影响根据相关证据对借款事实进行认定。该视频资料还显示，张三明在书写收条时的办公桌上有2014年4月17日所签订的合同，但是该证据并不能直接证明粮油公司关于张三明于2014年4月23日所出具的《收条》系根据2014年4月17日与张三明所签订的合同出具，也不能证明骗取了粮油公司在2014年4月22日《借款担保合同》中提供了保证的主张，该视频只能证明张三明在书写《收条》时的办公桌上存在张三明所签订合同的事实及高卫权给刘碧打电话让其给张三明的账上转账300万元的事实，并无《收据》上载明的借款400万元的事实。综上，
本院认为，根据《借款担保合同》约定的借款出借时间为2014年4月22日开始至10日内，该期间的借款金额为《借款担保合同》约定的借款金额。虽然《借款担保合同》约定的借款金额为600万元，但是该期间高卫权实际出借给张三明的款项只有300万元，并且该款已经实际交付给张三明，该款应由张三明返还给高卫权。而2014年4月17日的100万元无法证明属《借款担保合同》约定的借款，本院不予支持。因此，粮油公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于借款300万元粮油公司应否承担连带责任的问题。根据《借款担保合同》第3.2条、第4.1条的规定，粮油公司应对其担保范围内的债务承担不可撤销的连带责任保证。在二审中粮油公司未提供双方在签订《借款担保合同》过程中骗取担保的相关证据，根据《借款担保合同》中关于担保责任的规定，粮油公司对高卫权向张三明出借的300万元借款本金及其利息、实现债权的费用承担连带保证责任。同理，杜丽华也应对上述300万元借款本金及其利息、实现债权的费用承担连带保证责任。粮油公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
四、关于张三明是否向高卫权偿还了部分借款，其偿还部分是本金还是利息的问题。在二审中，粮油公司提供了高卫权出具给张三明的三张《收据》及一张《中国人民银行跨行人民币汇款凭证》，高卫权共收到140万元，主张偿还了部分款项，该款应当从所借款项中扣减。高卫权对该组证据原件的真实性予以认可，并承认系高卫权自己出具的收据，但是该组证据的证明目的不予认可，认为上述款项与本案借款600万元毫无关系，属其他款项。粮油公司认为，该组证据系一审判决之后，张三明提供给粮油公司，张三明称其中途偿还了部分本金及利息，并不欠600万元，故予以扣减。经查，粮油公司提供的三张《收据》及一张《中国人民银行跨行人民币汇款凭证》系原始凭证，双方对其真实性没有异议，本院予以确认。
本院认为，该组证据虽系粮油公司提供，如果不是张三明提交给粮油公司，粮油公司也不可能拿到该组证据，张三明交给粮油公司的用意也是主张扣减所偿还的款项；从该组证据的还款时间上看也与本案《借款担保合同》及《收据》上形成的时间基本一致，在该组证据中偿还的也是借款本金及利息，也符合《借款担保合同》第二条第一款关于“既要偿还本金，也要偿还利息”的约定。高卫权虽对该组证据的证明目的不予认可，但是其没有提供与张三明之间存在其他经济往来的相关证据。因此，本院结合高卫权提供的《借款担保合同》、《收据》以及粮油公司提供的三张《收据》及一张《中国人民银行跨行人民币汇款凭证》，有理由相信张三明确实存在偿还本金及利息的事实。故，张三明已经偿还给高卫权140万元，应当从其借款中予以扣减；双方在《借款担保合同》第2.1条虽然约定了偿还本金及利息的方法，但是该约定无法准确计算偿还的是借款本金及利息，张三明所偿还140万元时也没有明确注明偿还的是本金还是利息。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条按照实现债权费用与利息优先于主债权的担保债权实现顺序，应当将该笔款项优先抵充高卫权诉请的利息、违约金及实现债权的费用。
五、关于本案中应否支持借款利息、违约金和律师代理费的问题。高卫权主张2014年4月22日至2015年12月22日期间的利息280万元以及违约金60万元、律师费18万元。
本院认为，张三明违反了《借款担保合同》的约定，借款期满后未按约定归还借款长达20个月，其逾期还款行为可能使高卫权资金运转困难，造成一定的经济损失，因此张三明应承担相应的利息及违约金等损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条的规定，上述损失成本未超过年利率24%的部分受法律保护，张三明应当对于其逾期付款行为可能给高卫权造成以其欠付借款金额为基数，按年利率24%的相应损失有所预见。这亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款有关损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定。因此，张三明应向高卫权支付利息、违约金、律师费共计120万元（3000000元×24%÷12个月×20个月=120万元），超过部分本院不予支持。关于张三明已经偿还的140万元优先抵充高卫权实现债权的有关费用、利息及本金。张三明还应当向高卫权偿还（3000000+1200000-1400000=2800000元）280万元。对此，粮油公司和杜丽华应承担连带担保责任。综上所述，粮油公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销拉萨市中级人民法院（2016）藏01民初6号民事判决；
二、张三明自本判决生效之日起十五日内向高卫权偿还欠款2800000元；
三、拉萨市粮油工业总公司及杜丽华对张三明的上述债务承担连带给付责任；
四、驳回拉萨市粮油工业总公司的其他上诉请求；
五、驳回高卫权的其他诉讼请求。上述款项，如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78860元（高卫权已预交），由高卫权承担55811元，张三明、杜利华、拉萨市粮油工业总公司连带承担23049元；二审案件受理费70600元（由拉萨市粮油工业总公司已预交），由高卫权承担47302元，张三明、杜利华、拉萨市粮油工业总公司连带承担23298元。本判决为终审判决。
审判长 罗色江措
审判员 索朗次仁
审判员 嘎日拉姆
二〇一七年二月十四日
书记员 崔 莹 莹 微信公众号“”