福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3592号
上诉人（原审被告）：福建特易购置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区浦上大道306号。
法定代表人：肖汉华，总经理。
委托诉讼代理人：池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁兆增，福建瑞权律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：林友财，男，1968年4月29日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：张宁，福建科衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。
上诉人福建特易购置业有限公司因与被上诉人林友财房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第1082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建特易购置业有限公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，确认福建特易购置业有限公司于2013年8月30日向林友财发出的《解除租赁合同通知函》合法有效；2、本案的一审、二审费用由林友财承担。事实和理由：
一、一审程序不合法。在（2013）仓民初字第4591号案中，上诉人已经举证、质证过，因此本案无须重新举证。一审未对已经提交的证据组织质证，径行认定上诉人未提交证据，程序不合法。且在本案中，上诉人也未收到被上诉人在发回重审后重新提交的6组证据以及诉状。关于送达问题，在开庭前上诉人也未收到一审法院的传票。
二、一审查明事实不清，如没有租金考核条款，合同对上诉人而言，也是显失公平的。双方在合同中对租金的计算方式是以营业额为基数，乘以一定的百分比计算的，被上诉人的经营面积达到869平方米，不存在保底租金。一审认为上诉人作为出租方，无权对被上诉人的经营业绩进行考核，是错误的，对上诉人是不公平的。在被上诉人享受了租金优惠的权利条件下，根据权利义务对等的原则，为保障上诉人的租金收益，双方在合同中约定：在被上诉达不到业绩目标时，上诉人有权对被上诉人进行业绩考核，并确定了被上诉人连续6个月未达到目标营业额时上诉人的解约权。被上诉人在（2013）仓民初字第4591号上诉状中也确认租金计算方式是以营业数据为计算基数的。无论是（2013）仓民初字第4591号还是被上诉人，均确认被上诉人的销售额未能达到双方约定的目标。在这种条件下，为避免损失进一步扩大，上诉人选择行使解约权合法有据。
三、一审适用法律错误。合同法第39条属于管理性规范，并未直接规定合同无效的前提条件，而第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”属于效力性规范。在合同签订时，双方权利义务是对等的。在本案中，一审在未了解本案案情的情况下就直接认定合同具有加重对方责任的情形是不妥当的上诉人承租的经营面积达到869平方米，根据合同第40页平面图显示，其承租面积占据了整个楼层面积超过50%，被上诉人有较强的议价能力，在签订合同的时候，不存在上诉人利用优势地位加重对方责任，免除己方责任的任何情形，双方是在平等协商的情况下签订合同的，被上诉人对无保底租金优惠条件需要承担的对等责任也是清楚的。无任何证据证明合同中存在合同法第五十二条和第五十三条规定的合同无效情况。合同第38页也对未达到约定营业额进行字体加粗说明。上诉人已尽充分提醒的义务，被上诉人作为长期与大型购物商场合作的商业人士，对于无保底租金需要承担的义务也比普通人士更清楚。林友财辩称：上诉人的上诉理由以及请求与事实没有法律无根据，不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。林友财向一审法院起诉请求：1.确认福建特易购置业有限公司于2013年8月30日向林友财发出的《解除租赁合同通知函》无效；2.福建特易购置业有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：坐落福州市仓山区浦上的“浦上乐都汇”为被告所有的大型综合商场。2011年3月19日，原、被告签订《店铺租赁合同》，约定由原告向被告承租位于上述商场一层编号为L1S010店铺。合同约定租期为63个月。合同附件2第5.1条约定租金标准：第一个租赁年度每个日历月应付租金为该日历月每个国际品牌专柜营业额的10%，以及每个国内品牌专柜营业额的16%，在此年度内原告每月每个国际品牌专柜目标营业额为130000元，每个国内品牌专柜目标营业额为90000元（此后每个年度的租金占营业额的比例及目标营业额逐年递增）。合同附件2第13条及14条约定被告行使单方解除权的条件，即若原告连续六个日历月未能达到目标营业额则被告可单方终止合同；除本合同另有规定外，原告迟延开业逾七天、或在合同期内擅自停业连续三天或累计七天，被告有权经书面通知原告立即终止合同。合同履行期间，双方将合同约定的支付方式变更为集中收银支付，即原告的销售款项由被告集中收银，每月一结算，被告将原告的销售营业额按合同约定的比例扣取租金费用后再返还原告。2013年8月30日，被告以原告自2012年12月1日起擅自停止营业、连续六个日历月未达合同约定的目标营业额为由，向原告送达《解除租赁合同通知函》。一审法院认为，本案焦点是被告单方解除合同是否合法有据？一审法院分析如下：
一、根据原、被告签订的《乐都汇购物中心店铺租赁合同》，双方当事人之间形成租赁合同关系，而并非管理关系；被告作为出租方，无权决定并考核原告每月必须完成的所谓“目标营业额”并进一步因此拥有自行与原告解除合同的权利。而作为商场的所有权人及管理人，被告负有积极采取措施吸引客流、推动营销的义务，被告以合同约定的形式将上述义务转嫁与原告是不合理的；
二、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”及该法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案讼争的“目标营业额”条款及合同解除权条款是属于格式条款，被告未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，故该条款无效。根据上述分析，被告于2013年8月30日向原告送达《解除租赁合同通知函》，单方行使解除权不符合法律规定。原告的诉讼请求，一审法院予以支持。被告福建特易购置业有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
判决如下：确认被告福建特易购置业有限公司于2013年8月30日向原告发出的《解除租赁合同通知函》无效。案件受理费35303元，由被告福建特易购置业有限公司负担。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第九条的规定：“关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制。”本案于2015年2月2日经本院以认定基本事实不清为由发回重审，原审法院据此指定举证期限正确，上诉人经合法传唤拒不到庭参加诉讼，且未在指定的期限内提交证据，因此，其关于无须在重审程序中重新举证的上诉理由不能成立。根据上诉人与被上诉人签订的《乐都汇购物中心店铺租赁合同》的约定，双方当事人之间形成租赁合同关系，上诉人有权就租赁物向被上诉人收取租金，但上诉人作为出租人，与承租人均为平等民事主体，与承租人之间不存在管理关系，无权考核被上诉人的经营业绩，而上诉人作为商业场所的运营单位，负有采取积极措施吸引客流、推动营销的义务，上诉人以合同约定的形式将上述义务转嫁与承租人显属加重对方责任，原审法院据此确认本案讼争的“目标营业额”条款及合同解除权条款属于格式条款的判决正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币35303元由福建特易购置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年二月八日
法官助理 陈 奇
书 记 员 林 舒 百度搜索“”