四川省苍溪县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0824民初491号
原告：张斌,男,1972年9月20日出生,汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住苍溪县。
委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正律师事务所律师，特别授权。
被告：南充金徽建筑工程有限公司。
法定代表人：敖安荣，总经理。
委托诉讼代理人：杨华胜，该公司职员。
被告：南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司。
负责人：李明志。
委托诉讼代理人：汪友林，男，1994年12月1日，汉族，四川省巴中市人，住巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。
被告：四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司。
法定代表人：马新荣，董事长。
委托诉讼代理人：余跃，该公司职员。
第三人：沈俊，男，1985年9月27日出生，汉族，四川省巴中市人，住巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正律师事务所律师，特别授权。
原告张斌诉被告南充金徽建筑工程有限公司、四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年01月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。经被告南充金徽建筑工程有限公司申请，本院追加南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司为被告、沈俊为第三人参加诉讼。原告张斌及委托诉讼代理人李登勇、被告南充金徽建筑工程有限公司的法定代表人敖安荣与委托诉讼代理人杨华胜、被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司的委托诉讼代理人余跃、被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司的负责人李明志与委托诉讼代理人白宝泉、汪友林、第三人沈俊的委托诉讼代理人李登勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张斌的诉讼请求：1、判决被告南充金徽建筑工程有限公司支付工程欠款1240124.60元，并从应付款之日起支付逾期息和违约金；2、四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司在欠付南充金徽建筑工程有限公司工程价款范围内对原告承担给付责任。事实和理由：2013年4月9日，原告张斌、第三人沈俊与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订《建筑工程内部承包合同》，约定由原告及第三人承包南充金徽建筑工程有限公司在四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司承建的“石马粮管所危旧房改扩建项目工程”中的Ｄ、Ｅ、Ｆ栋工程，建筑面积约9054平方米，按每平方米包工包料680元计价，竣工后按测绘面积乘以单价结算。付款方式为原告施工至每幢楼正负零以上第一层主体完工，按已完实际造价的80%支付工程进度款，从二层起按已完成当层造价的80%支付进度款，其余工程款竣工验收合格后，留工程总价款的3%质保金，剩余工程款120天内付清。施工过程中，被告未能按约定支付进度款，原告施工的三幢楼房工程于2014年8月、9月间完工，但截止2014年9月底被告支付原告的工程款尚不足60%，原告多次催收，被告至今支付的工程款仍不足80%。该工程于2015年4月25日全面竣工验收，按合同约定应于120天内即2015年8月25日前付清剩余工程款，但被告拖欠不予支付。被告的拖欠不付的行为致原告遭受巨大经济损失，依法应当承担支付责任并从欠款之日起计付资金利息，被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司作为发包单位，依法应在欠付工程款范围内承担支付责任。为维护原告的合法权益，原告现诉至法院，请求判如所请。
被告南充金徽建筑工程有限公司辩称：本被告不是工程的实际实施人，实际实施人是南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司，原告及第三人沈俊明确知道与其签订内部承包合同的是南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司，而不是被告，故原告漏列被告，应当追加南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司为被告，该被告承担工程款的结算、支付责任，答辩人承担补充责任。同时本工程系原告与沈俊合伙承包，沈俊应作为原告参加诉讼。被告南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司完全按约定支付工程进度款，不仅没有违约且多支了工程款，没有完全按照约定扣减原告的施工量和工程款。被告南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司与原告及沈俊的合同总价为6156720元，实际已支付原告500余万元，具体金额以实际施工人所担供的单据为准。该500余万元为沈俊和张斌合伙承包的合伙执行人沈俊认可的，被告南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司已按照合同约定足额支付了工程款，原告未按约定完工，承担违约金实属正常。原告张斌及沈俊与实际施工人的结算至今没有达成一致意见，无双方认可的结算结论，建议在法庭的主持下，由双方选定鉴定机构对工程造价、施工质量等进行鉴定。原告未按期完工，造成工期延误，损失应由原告赔偿被告南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司，如未按期付款，则亦应承担违约责任。综上所述，在双方没有结算清楚的情况下，请求驳回原告的诉讼请求。
被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司辩称：本被告不是《建筑工程内部承包合同》的合同当事方，根据合同相对性原则，本被告不应当成为张斌的付款义务人，本被告不是适格的被告。本被告是发包方，总承包方是被告南充金徽建筑工程有限公司，本被告与被告南充金徽建筑工程有限公司签有《建设工程施工合同》，该工程的实际施工人是被告南充金徽建筑工程有限公司武侯分公司，原告与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订《建筑工程承包合同》，原告与本被告之间没有任何法律关系。原告与南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订的内部承包合同属违法转包，原告为实际施工人，不具有任何资质，《建筑工程内部承包合同》违反法律禁止性规定，是无效合同。本被告已按合同约定全额支付了工程款（除质保金外），本被告不是适格的被告，对原告不具有合同义务，请求驳回原告对本被告的起诉。
被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司辩称：原告漏列主体,合伙承包人沈俊应当作为本案原告参与诉讼。本被告为本案结算和支付义务人，被告南充金徽建筑工程有限公司只承担补充责任，被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司依法设立并领取营业执照的分公司，为涉案合同所指工程的实际实施人，故工程结算及工程款的支付与被告南充金徽建筑工程有限公司关系不大，即使本被告不能完全履行工程款支付义务，被告南充金徽建筑工程有限公司也只承担补充责任。本被告与张斌、沈俊互负义务，且根据合同约定，张斌、沈俊义务在前，由于其没有按约定工期完成工作量，进而导致本被告不能按合同约定支付工程款，原告方的违约责任在先，责任在原告。隐蔽工程试块，第一次不合格，重新做、取样、送检等不满足付款条件，试块合格时，本被告才能付款，责任同样在原告。且原告无证据证明本被告未按进度拨款。原告没有双方均认可的结算结论且附属工程的造价不明确，原告的诉讼条件尚不明确，原、被告虽在合同中约定竣工验收合格后120天支付余款（质保金除外），竣工验收虽已逾120天，但原告提供的结算依据有待双方协商的事项，且双方不能就结算问题达成一致意见。原告所提供的结算仅是针对原告实际施工内容和施工量进行的预结算，在结算中未扣除承包合同约定的附属工程的价款，原告逾期完工应按合现约定支付违约金。如在法庭组织下双方结算：1、原告已领的工程款应提供税务发票，否则按税率扣减税款40万元（原告已支付5万元）；2、经原告同意，被告另行找人完成门窗工程款460129.60元应予减扣；3、经原告同意由被告找人完成涂料工程款36638元，被告支出了附属工程款约60万元；4、合同约定的质保金工程的3%即184353.58元；5、原告应承担工期延误违约金925000元，1+2+3+4+5=2606156.18元。原告已领工程款4490676元，原告完成工程总款6145119.20元，6145119.20元-4490676元-2606156.18元=-951712.98元，原告已超领工程款，请求驳回原告的诉讼请求。第三人沈俊述称：第三人与原告张斌系内部合伙，涉及的债权债务向原告张斌主张，不再向被告主张权利。
经审理查明：2013年3月31日，被告南充金徽建筑工程有限公司通过比选中标四川苍溪大宇粮粮食经营管理有限公司石马粮管所危旧房改扩建工程，双方签订了《建设工程施工合同》：工程名称：石马粮管所危旧房改扩建项目工程地点：苍溪县石马场工程内容：本项目工程设计图纸所示内容（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ栋，总建筑面积17302.08m²）和所有附属工程项目，包括设计变更和双方会议纪要所确定的内容（特别说明：进户防盗门每栋价格在500元左右；营业层卷闸门每平方米价格在100－120元；消防设施按设计安装并达到验收合格）。工程承包范围甲方向乙方发包，由乙方采用包工、包料、包质量（达到国家质量验收规范合格标准）、包安全、包工期等全承包的方式承包。合同工期合同工期暂定一年，根据实际情况，经双方协商确定，具体以会议纪要或补充协议为准。质量标准……合同价款甲方按建筑面积每平方米850元（含政府强制调差的价款、设计变更资料及费用和所有的安全费有在内），发包给乙方施工，竣工后甲方以测绘面积乘以单价为结算价款。组成合同文件……。合同签订当天，被告南充金徽建筑工程有限公司将该工程交由被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司施工，同时被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订《建筑工程承包合同》。2013年5月17日，被告四川苍溪大宇粮粮食经营管理有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司签订《补充协议》约定：2013年3月31日南充金徽建筑工程有限公司与四川苍溪大宇粮粮食经营管理有限公司签订的《建筑工程施工合同》只作为该工程备案使用，不作他用，2013年3月31日与南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订《建筑工程承包合同》作为该工程的实施合同，一切以该合同为准。
被告四川苍溪大宇粮粮食经营管理有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司在《建筑工程承包合同》中约定：
一、工程概况:1、工程名称：石马粮管所危旧房改扩建项目2、工程地点：苍溪县石马场二、工程内容：本项目工程设计图纸所示内容（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ栋，总建筑面积17302.08m²）和所有的附属工程项目，（特别说明：进户防盗门每栋价格在500元左右；营业层卷闸门每平方米价格在100－120元；消防设施按设计安装并送达到验收合格）。
三、合同工期：合同工斯暂定一年，根据实际情况，经双方协商确认，具体以会议经要或补充协议为准。……六、本项目工程造价：甲方按建筑面积每平方米850元（含政府强制调差的价款、设计变更资料及费用和所有的安全费有在内），发包给乙方施工，竣工后甲方以测绘面积乘以单价为结算价款。
七、工程款结算及支付方式：乙方先施工至每幢楼正负零以上第一层主体完工（基础、地下及正负零以上第一层甲方暂不支付工程款），从正负零以上第二层楼起，按已完成当层楼造价款（按已完成当层建筑面积×每平米发包价）的80%支付工程进度款（乙方必须提供民工工资支付清单并保证金额支付），其余工程款经全面竣工验收合格并在审计后，留工程总价款3%的质量保证金，剩余工程款90天内付清，保修期按国家规定执行。工程款通过甲方银行专户转入乙方银行专户方式。……原告张斌与第三人沈俊系合伙关系，2013年4月9日，被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司（甲方）与原告张斌、第三人沈俊（乙方）与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司签订《建筑工程承包合同》，被告将石马粮管所危旧房改扩建项目的Ｄ、Ｅ、Ｆ栋转包给原告张斌及第三人沈俊，双方约定：
一、工程概况:1、工程名称：石马粮管所危旧房改扩建项目2、工程地点：苍溪县石马场3、本项目工程为Ｄ、Ｅ、Ｆ栋，总建筑面积约9054m²（见设计图纸）二、工程承包内容：1、本项目工程设计图纸所示的内容及所有的附属工程项目（详见施工图纸的内容及设计变更的所有内容，拆除后建筑垃圾的处理）；2、室内为一般抹灰，外墙面按图纸施工（保温除外），公共部分抹灰后进行仿瓷处理；3、地下负一层室内地面Ｃ15厚10cm的地面，楼面为砼楼面；4、楼面为豆石砼楼梯，不锈钢栏杆；5、围墙、堡坎按图施工；6、生活区的安装及建修，拆迁后建筑垃圾的处理，公共卫生间的搭设；7、进房防盗门（每栋价格在500元左右）；8、营业层卷闸门（100－120元/m²）;三、合同工期：该工程于2013年4月10日至2014年3月18日竣工（全面验收）；
四、质量标准：按照图纸施工，达到国家验收合格标准。
五、工程承包模式：甲方向乙方发包，由乙方采用包工、包料、包质量（达到国家质量验收规范合格标准）、包安全、包工期等全承包的方式承包。
六、本项目工程造价：甲方按建筑面积每平方680元（含政府强制调差的价款、设计变更资料及费用和所有的安全费有在内），发包给乙方施工，竣工后甲方以测绘面积乘以单价为结算价款。
七、工程款结算及支付方式：乙方施工至每幢楼正负零以上第一层主体完工，按已完实际造价款的80%支付工程进度款。从正负零以上第二层起，按已完成当层楼造价款的80%支付工程进度款，其余工程款经全面竣工验收合后，留工程总价款3%的质量保证金，剩余工程款120天内付清。保修期按国家规定执行。乙方必须保证当月民工工资的发放。如出现民工闹事，责任一律由乙方负责，如乙方不能及时处理，甲方处理后按2%的利息在工程款中扣除。注：乙方每次领取工程款时向甲方必须提供原材料有效发票及劳动人员工资表。……十一、违约责任：1、乙方若因资金不足或自身管理的原因导致工程停工、延误工期，按前述第八条第二项处理。2、乙方不能按期交付工程，每超1天，向甲方支付1000元工期延误费。3、因不可抗拒因素导致工期延误，经有关部门确认，互不承担违约责任。……合同签订后，原告即组织人员进场施工，2014年10月工程竣工。2014年10月，原告承包的Ｄ、Ｅ、Ｆ栋竣工并交付给被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司。2015年7月7日，石马粮管所危旧房改扩建项目工程审定金额为14673771元，被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司已支付被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司工程款13800000元，下余工程质保金440213.13元未付，经双方结算，被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司应付被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司433557.87元工程款。2015年10月18日，原告张斌、第三人沈俊与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司在石马粮管所危旧房改扩建项目工程的工作人员李吉美进行结算：1、工程总量：Ｄ、Ｅ、Ｆ幢9036.94m²²，工程单价680元/m²共计工程款：9036.94m×m680元/m²²＝6145119.20元。
二、应扣现金款如下：1、门窗460129.60元2、涂料36638元3、工期延误69000元4、私自焊接楼梯门造成Ｅ幢楼梯门更换1500元，并造成调生活费等，此款由法人定5、项目部代支2014年11月份电费500元三、应支付班组其它工程：1、石子材料13m³×120＝1560元2、2013运土石方827×12.00＝9924元3、2014年运土方800×15.00＝12000元4、交来建设保证金10000元四、原领工程款未扣、保证金未扣、及第3页的应扣款项五、保温班组用张斌水泥1665元同时李吉美在结算清单上签注：本结算根据合同及承诺等文字根据，属实。张斌、沈俊在结算清单上签字确认。2016年1月22日，原告张斌诉至法院请求判决：1、判决被告南充金徽建筑工程有限公司支付工程欠款1240124.60元，并从应付款之日起支付逾期息和违约金；2、四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司在欠付南充金徽建筑工程有限公司工程价款范围内对原告承担给付责任。第三人沈俊认可与原告张斌系内部合伙，涉及的债权债务向张斌主张，不再向被告主张权利。原告所承包的Ｄ、Ｅ、Ｆ幢所属附属工程被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司分包给案外人杨厚国，且工程已竣工结算。本案在审理过程中，经法庭主持原、被告双方进行结算：原告张斌与沈俊实际完成工程总价款为6145119.20元，另被告应付原告材料款石子1560元、水泥1665元、运土方费用9924元（2013年）、12000元（2014年）、退保证金10000元，小计6180268.20元；原告已领工程款4440676元，原告应付被告门窗框款460129.60元、涂料36638元、生活费2000元、电费500元、清理垃圾费200元，小计4940143.60元。被告下欠原告工程款6180268.20元－4940143.60元＝1240124.60元。被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司认为在未付工程款中应减扣原告应承担的税款150000元和附属工程款。上述事实，有营业执照、身份证、建设工程施工合同、补充协议、建筑工程承包合同、建筑工程内部承包合同、石马粮管所Ｄ、Ｅ、Ｆ幢班组工程量结算清单、工程量清单、工程结算审定单、预支工程款清单、收据和当事人陈述的庭审笔录在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。
本院认为，被告南充金徽建筑工程有限公司、南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司将其承包的工程转包给无施工资质的原告张斌及第三人沈俊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”之规定。被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司与原告张斌、第三人签订的《建筑工程内部承包合同》无效。原告诉请要求被告承担20%违约金，被告要求原告支付迟延交付的违约金的主张，本院不予支持。第三人与原告张斌系内部合伙，涉及的债权债务第三人向张斌主张，不再向被告主张权利，系其真实意思表示，本院予以确认。但涉诉工程已于2014年10底竣工并交付使用，原告张斌系实际施工人，其要求被告支付工程款1240124.60元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告从应付工程款之日起支付资金利息的请求不违反法律规定。原、告于2015年10月18日进行结算，被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司应从2015年10月19日起向原告支付资金利息，双方未约定逾期支付工程款的利率，其利率应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。被告主张应付原告的工程款未减扣附属工程款和原告应承担的税金，因附属工程不能按平方数计算，被告未能提出附属工程清单，且附属工程的价款未约定，原、被告双方已结算，结算时也未对附属工程进行结算，且被告已将附属工程分包给案外人杨厚国，双方已进行结算，原告要求被告承担附属工程款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司辩称原告应交纳的税金应在应付工程款中减扣，因税收的缴纳系行政征收行为，不属本案审理范畴，但各方当事人应按照相关的税收法规缴纳税费。分公司不具备法人资格，分公司的债务就是总公司的债务，被告南充金徽建筑工程有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司应共同承担支付下欠原告工程款的义务。
被告四川苍溪大宇粮食经营管理有限公司现已不下欠被告南充金徽建筑工程有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司工程款，在本案中不承担付款责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条之规定,
判决如下:
一、被告南充金徽建筑工程有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司在本判决书生效后立即支付原告张斌工程款1240124.60元并承担从2015年10月19日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19561元，由被告南充金徽建筑工程有限公司与被告南充金徽建筑工程有限公司成都武侯分公司承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省广元市中级人民法院。
审 判 长 李瑞成
人民陪审员 孙晓艳
人民陪审员 张艳华
二〇一七年二月八日
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