吉林省辽源市龙山区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0402民初2084号原告刘长明，住所地东辽县。委托代理人邓锦文，辽宁正业律师事务所律师被告吉林辽东律师事务所。负责人张学海，主任。委托代理人朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。
原告刘长明诉被告吉林辽东律师事务所委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘长明诉称，2015年11月10日原告与被告签订了一份《委托代理合同》，由被告指派律师王某某具体办理原告母亲崔淑琴与常万权交通事故人身损害赔偿纠纷案件，在办理案件过程中，王某某并没有按照约定履行自己的代理职责，存在严重过错，在庭审前即编造理由吹嘘能做出9级伤残并欺骗尚未结束治疗的原告母亲崔淑琴提前出院进行伤残鉴定，在申请鉴定时还遗漏了原告母亲崔淑琴应得到的出院后护理费用（护理依赖）、营养费用、残疾用具费用、康复治疗费用、第三次取体内固定物手术费用等赔偿项目的鉴定申请。2015年12月15日在人民法院开庭审理此案的头一天，王某某突然毫无理由地通知原告其无法参加庭审活动了，并不管原告是否同意强行安排了另外一名律师代替其出庭参加诉讼活动，赔偿的项目及具体数额没有与原告及母亲崔淑琴进行预先沟通，由于王某某的失职，致使原告母亲崔淑琴的合法权益没有得到充分的保护，在法院判决中上述费用均没有得到支持，给原告母亲崔淑琴造成巨大经济损失和精神伤害。王某某于2015年12月23日给原告亲笔签字出具了一份《承诺书》承认了自己的过错行为及给原告母亲所造成的损失。原告母亲崔淑琴由于在代理律师王某某的虚假承诺下提前出院，伤情一直没有治愈，又加上判决出来后应得到的赔偿没有得到，心情始终处于悲愤状态，整日唉声叹气，事故发生前身体硬朗的原告母亲崔淑琴于2016年7月11日在家中郁郁而终。原告认为正是由于被告的违约过错行为，才导致了母亲崔淑琴在事发后不到一年的时间内悲伤死亡的严重后果，被告的违约过错行为与原告母亲崔淑琴的死亡结果存在一定的因果关系，被告应为此承担相应的法律赔偿责任，并按《承诺书》履行赔偿义务，故起诉。请求法院判令：1、被告赔偿在履行代理合同过程中因过错给原告母亲崔淑琴造成的各项经济损失104428.16元，其中出院后至离世日的239天护理费用29655.12元，营养费用10000元，伤残赔偿金损失3773.04元，精神抚慰金50000元，鉴定费2000元，律师费9000元；2、诉讼费用由被告承担。
被告吉林辽东律师事务所辩称，一、被告指派律师代理崔淑琴诉讼过程中不存在过错。通过东辽县人民法院存档的崔淑琴诉常万权一案的卷宗，能够看出被告指派的律师在代理过程中不存在过错，对于未发生、未确定的赔偿项目，王某某所提交的赔偿明细中已经为崔淑琴保留诉权，在东辽县人民法院2016年1月11日作出的判决前，刘长明胁迫王某某在其事先打印好的承诺书上签字，在签收该判决后，崔淑琴及其代理人刘长明对该判决并未提出上诉，该判决也为崔淑琴出院后护理费和后续治疗费保留了诉权；
二、原告所持有的承诺书不能约束答辩人，该承诺书系王某某在被告胁迫的情况下签字，不能代表其真实意思，王某某系答辩人处的聘用律师，并非答辩人的负责人，在未得到答辩人授权的情况下，其无权代理答辩人，签署承诺书仅是其个人行为，与答辩人无关；
三、原告所称的损失，所主张的赔偿项目于法无据。原告并不存在损失，所谓损失是指应当得到，但因为某种原告而未能得到，崔淑琴的损失东辽县法院的生效判决已经确定由常万权进行赔偿。原告主张崔淑琴出院后护理费、营养费，王某某已经告知刘长明及崔淑琴出院后再住院，崔淑琴没有再住院是其和刘长明自行决定的，并非王某某或答辩人的过错。在王某某的赔偿明细为崔淑琴保留诉权，法院生效判决同样已经为崔淑琴保留诉权的情况下，原告主张王某某的过错导致其损失没有事实和法律依据。根据相关法律规定，营养费需要参照医疗机构的意见确定，中日联谊医院医嘱体现禁食水和普食，辽源市中心医院医嘱体现普食，可见医疗机构均认为无需增加营养，原告主张营养费于法无据。残疾赔偿金东辽县法院判决已经支持，本案案由为合同纠纷，精神损害抚慰金仅存在于侵权案件中，原告主张此项赔偿于法无据。对于律师代理费，依据吉林省高院的相关规定在侵权案件中可以适当支持受害人的律师代理费，原告的此项请求于法无据；
四、常春司法鉴定所的鉴定意见书不能作为定案依据，该意见书并非法院依法委托，而是原告单方委托情况下作出的，此举剥夺了答辩人的选择权和监督权，该意见书并未体现鉴定的依据和标准，显然是相关人员主观臆断的结果。在2016年6月28日，该鉴定所受理鉴定申请时，鉴定人杨维新的执业证已经过期，其执业证于2011年6月22日颁发，自颁发之日起五年内有效，证明其无权参与此次鉴定。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。庭审质证过程中，原告提供证据如下:1、委托代理合同、律师事务所函、授权委托书各一份，证明原告母亲崔淑琴与被告存在委托代理合同关系，双方均应全面履行合同约定内容。被告质证意见是：证据本身无异议，代理权限是一般代理，意味着被告律师不能对崔淑琴的诉请及方式作出决定，不能证明被告存在过错；2、东辽县人民法院（2015）东辽民初字第1176号民事判决书一份，证明被告指派王某某没有按约定出庭，法院判决结果中缺少原告母亲出院后的护理费用及营养费用。被告质证意见是：本身无异议，但在该判决3页明确体现对于原告出院后的护理费可以另行主张，即保留了崔淑琴的诉权3、王某某签字的《承诺书》、《承诺人情况说明》复印件各一份，证明被告指派律师对过错行为的说明，证实在履行委托代理过程中确实存在过错行为以及给原告母亲造成的经济损失；被告质证意见是：上述证据需要王某某本人核对，在承诺书第1页体现王某某已告知刘长明先办出院手续然后再回到医院继续治疗，即崔淑琴是否再行入院，完全由其本人及刘长明决定，与被告及王某某无关，被告并未授权王某某签署上述材料，其无权代表被告作出相应决定，上述证据不能约束本案被告；4、律师协会《答复意见》一份，证明原告已经按程序向律师协会反映了与被告之间存在的纠纷及原告的诉求，律师协会对此的明确处理意见为应当诉讼解决。被告质证意见是：本身无异议，未确定被告存在过错；5、吉林正义司法所鉴定意见书一份，该鉴定在原告母亲交通事故赔偿案件中已作为定案依据，证明被告指派的律师在申请司法鉴定时存在遗漏出院后护理费及营养费的事实，以及被告指派的律师向原告母亲作虚假承诺能够鉴定九级伤残实际鉴定为十级伤残的事实。被告质证意见是：该证据无法证明原告主张的上述事实，崔淑琴起诉状及赔偿明细和庭审笔录明确体现后续护理费等以实际发生数额由常万权赔偿，是否虚假承诺，由王某某出庭陈述；6、吉林常春司法鉴定意见书一份，证明原告母亲受伤后应享有而让被告指派律师遗漏的出院后护理费用及营养费与鉴定金额。被告质证意见是：对上述证据本身无异议，但与我方无关，同时不能作为定案依据，该鉴定并非法院委托，仅是原告单方委托作出，剥夺了被告选择权与监督权；该鉴定并未体现鉴定的依据和标准；该鉴定系2016年6月28日受理，而鉴定人杨维新的执业证在此时已经过期，执业证体现2011年6月22日颁发，5年内有效，显然其无权对本案作出鉴定；7、录音光盘一份，2015年12月29日王某某承诺如鉴定不上9级伤残自愿按9级承担赔偿，2015年12月30日证明被告指派律师亲口向警方承认在代理过程中存在过错，承诺因存在过错自愿赔偿3万元。被告质证意见是：是否为王某某所说以及在何种情况下所说，无法确定，假使为王某某本人陈述，也仅是个人行为，无法代表被告，是否存在过错应根据客观事实认定，而并非个人陈述。8、律师代理费票据5000元，差旅费票据4000元；被告质证意见是：代理费本身无异议，但与被告无关，差旅应为实际支出的费用，而并非律师所出具的收据。庭审质证过程中，原告提供证据如下:1、东辽县法院崔淑琴诉常万权卷宗材料中的起诉状、赔偿明细、庭审笔录、判决书，证明针对后续发生的费用已经保留诉权，并经法院生效判决确定，佟桂梅律师代替王某某出庭，已得到崔淑琴及刘长明认可，该二人开庭时也已出庭。原告质证意见是：我没有请佟桂梅，我也没有同意佟桂梅作为我母亲的代理人，不能证明被告没有过错，恰恰证明被告存在过错，包括判决书中没有体现代理人为王某某，遗漏的申请鉴定项目，不存在保留诉权的问题，应该是一次性解决的案件；2、西丰县法院判决一份，证明在崔淑琴一案开庭时王某某在西丰县法院有另一案件开庭，在此情况下，转委托佟桂梅代理崔淑琴参加庭审，因刘长明及崔淑琴均参加了庭审，二人并未拒绝佟桂梅代理。原告质证意见是：不能成为王某某开脱自己过错的借口，任何转委托必须取得委托人的同意，否则代理人就是存在过错，虽然没有拒绝佟桂梅出庭，不等于同意，因为当时时间紧迫，没有其他选择；3、崔淑琴的病历二份，证明崔淑琴在中日联谊医院医嘱体现：禁食水、普食，市中心医院病历体现：普食，由此说明崔淑琴在治疗期间不存在需要增加营养的情况。原告质证意见是：是否需要营养费不是代理律师可以决定的，这两份病历是在交通事故案件中的病历，原告现在主张的是出院后的护理费和营养费，与被告提供的病历并不矛盾，应以原告提供的鉴定意见为准；4、原告诬陷和诽谤王某某的条幅照片一张，证明原告对出现纠纷后不能理智对待，没有通过正常法律途径解决，到处宣扬诬陷的手段。原告质证意见是：因为我找不到王某某，被告不予理睬，所以采取了这种方式，虽然这个方式不可取，但是也证明被告方在代理过程中存在过错，没有做好善后工作，更不能否定被告的过错；5、证人王某某出庭作证证言内容如下：承诺书和情况说明是我签字，但这个是复印件，承诺书是本案原告自行打印出来的，不让我看内容，让我签字，如果我不签字，他就将崔淑琴送到律师事务所或我家里，在这种胁迫下，我便签字了，另一方面考虑息事宁人，三段录音的内容即使有也是我受到胁迫为了息事宁人才说的，实际上我不承认我有过错，而且我当时认为原告通过重新诉讼的途径还可以主张权利，如果他主张权利，就不需要我赔偿了。原告质证意见是：证人与被告有利害关系，证言不应当采信，证人就是本案责任人，不能够自认有无过错，原告没有胁迫王某某；6、证人刘某某（王某某的熟人）出庭作证证言内容如下：2015年12月我去律师事务所找王某某帮忙看合同，当时原告在场，拿出几页纸让王某某签字，王某某不同意，他们双方吵了起来，后来原告给其妻打电话要把崔淑琴送到律师事务所来，在这种情况下王律师就给签字了，原告走后王律师与我讲在办理崔淑琴赔偿案件中有对于一些问题原告想要一些说法，所以让他签字。原告质证意见是：证人是王某某的朋友，有利害关系，证人证言不应采信。
经审理查明：2015年11月10日，原告刘长明的母亲崔淑琴与被告吉林辽东律师事务所签订委托代理合同，委托被告代理崔淑琴诉常万权交通事故人身损害赔偿纠纷一案，被告接受崔淑琴的委托后，指派本所律师王某某作为该案的诉讼代理人，代理权限为一般代理，收取代理费3000元。该案起诉状载明，诉讼请求为:“1、请求判令被告赔偿医疗费102362.59元；2、后续治疗费、护理费、伙食补助费、交通费待治疗终结后，以实际发生数额由被告赔偿；3、残疾赔偿金依鉴定意见由被告赔偿；4、诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费由被告负担；5、请求判令被告赔偿精神抚慰金10000元。”2016年1月11日，吉林省东辽县人民法院（2015）东辽民初字第1176号民事判决书对该案作出判决，该判决判项中未支持原告出院后的护理费，因原告未主张，无营养费内容，原、被告均未提出上诉，该判决已经发生法律效力，该判决书载明：“对于原告要求自2015年12月3日出院后至实际不需要护理为止的护理费用，未向法院提供相应证据予以证明，可待提供相关证据或鉴定之后另行主张权利。”被告指派的律师王某某因处理其他案件未参加庭审，由被告律师事务所律师佟桂梅出庭代理该案。王某某称咨询鉴定单位，鉴定单位称崔淑琴可能构成9级伤残，不出院不能做鉴定，因此将上述内容告知崔淑琴及原告，故崔淑琴于2015年12月3日出院，2016年7月11日死亡。诉讼中经吉林正义司法鉴定所鉴定，崔淑琴构成十级伤残，且法院将该鉴定意见作为定案依据。2016年6月28日，原告自行委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年6月30日出具的鉴定意见书意见为：1、崔淑琴此次外伤护理期限以15个月为宜；2、崔淑琴此次外伤需要营养费10000元人民币。现查明：该鉴定人员杨维新司法鉴定执业证已超过有效期限。2015年4月22日和23日，王某某给原告出具情况说明和承诺书(打印件，由王某某签字)各一份，王某某在以上两份材料中承认其存在没有将出院后康复期间的营养费和出院后的护理时间写到鉴定申请书中的过错，给当事人造成了严重的经济损失并承诺不惜一切，尽快挽回损失，愿承担全部费用和损失。现查明王某某个人已经赔偿原告2万元。崔淑琴丈夫已故，共有刘仁库、刘长明、刘桂兰、刘桂珍、刘仁贵、刘桂香、刘仁发七名子女，刘桂兰、刘桂珍、刘仁贵、刘桂香、刘仁库五人明确表示放弃原告在本案主张的赔偿权，刘仁发口头表示保留原告在本案主张的赔偿权，经本院释明后果，刘仁发仍拒绝向本院提供送达地址，致无法向其送达参加诉讼的法律文书，故视为刘仁发放弃原告在本案主张的赔偿权。
本院认为：原告刘长明之母崔淑琴与被告吉林辽东律师事务所存在委托合同关系，崔淑琴死亡后，原告作为继承人享有针对该委托合同赔偿请求权（其他继承人已经放弃权利）。
一、原告主张王某某在代理原告崔淑琴诉被告常万权机动车交通事故责任纠纷一案中申请鉴定时，遗漏出院后的护理时间的申请，造成崔淑琴此项经济损失29655.12元。因出院后的护理时间可以鉴定确定，也可以以实际发生的时间作为依据，该交通事故赔偿案件的起诉状的诉讼请求已经崔淑琴本人签字同意，该诉讼请求第2项已确定后续护理费以实际发生数额由被告赔偿，因此，被告指派的律师王某某在鉴定申请中没有对后续护理费申请鉴定，不存在过错。王某某给原告出具的承诺书中承认过错，系其个人的认识和行为，不能代表被告，在充分考虑原、被告关于此节的争议观点后，作出上述认定。另外，从损害结果来看，原告可以依照东辽县人民法院的判决书另案主张此项权利，仍然享有救济渠道。
二、王某某作为诉讼代理人应当为崔淑琴提供专业的法律服务，其在诉讼和鉴定申请过程中均没有提出营养费的主张，可认定存在过错，但因营养费能否得到支持不是必然的，故其过错是否导致损害结果具有不确定性，而且原告可以另案向侵权人常万权主张此项权利。原告举证的吉林常春司法鉴定意见书鉴定意见为崔淑琴需营养费10000元，因鉴定人资质超过期限，对该鉴定意见不予采信，不能作为定案的依据。
三、原告主张王某某承诺崔淑琴构成9级伤残，而被法院定案意见为10级伤残，因此，王某某应承担伤残级别差的赔偿金，因鉴定结论是由具有鉴定资质的鉴定单位作出，王某某并不是鉴定人员，即使其承诺，也是无效的承诺，且其承诺也与最终的鉴定意见无关，故认定原告主张的被告此项过错不成立。
四、王某某在崔淑琴赔偿案庭审时未出庭，崔淑琴与原告在庭审时对于被告单位律师佟桂梅作为诉讼代理人接替王某某出庭未提异议，视为转委托合法有效。而转委托与本案被告是否具有过错和是否存在损害结果无直接关联。
五、原告主张的精神抚慰金5万元缺乏事实和法律依据，不予支持，原告支付的本案律师代理费、交通费共计9000元及鉴定费2000元，亦应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定：驳回原告刘长明的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 孙锡伟
人民陪审员 米学红
人民陪审员 刘维福
二〇一七年二月八日
书 记 员 顾 湘 搜索“”