湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7501号
上诉人（原审被告）：余国安，男，1973年1月29日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：汪金，湖北伟宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建迎，湖北晨丰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：中建三局第一建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特*号。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李园，该公司员工。
原审
第三人：武汉天鼎源物业服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区闷家湖小区**栋*单元***号（6）。
法定代表人：杨祈锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘洪湘，该公司员工。
原审
第三人：郭仁义，男，1977年3月17日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人余国安因与被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）、原审第三人武汉天鼎源物业服务有限公司（以下简称天鼎源物业公司）、原审第三人郭仁义确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余国安上诉请求：1、确认余国安与中建三局一公司之间在2014年9月1日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2、判令中建三局一公司补偿余国安工作期间的双倍工资差额；3、判令中建三局一公司支付余国安未补缴社保的赔偿；4、判令中建三局一公司承担本案的全部诉讼费用。审理中，余国安放弃第2、第3项请求。事实与理由：余国安于2014年9月1日至2015年7月31日期间，在中建三局一公司食堂从事厨师工作，由该公司提供食宿、支付工资报酬，直接管理，双方虽然没有签订劳动合同，但已形成劳动关系。食堂外包协议没有法人代表签字和签字日期，不具备法律效力，余国安对此毫不知情。郭仁义不具备用工主体资格，签订合同属于无效，余国安的工资标准是由厨房管理人员王荣会认可。余国安的工作经历有相关证据材料可以证明。中建三局一公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。我方将食堂外包给了天鼎源物业公司，也按协议支付了外包费用，余国安隶属于天鼎源物业公司。请求驳回上诉，维持原判。天鼎源物业公司述称，余国安与我公司不存在劳动关系，与中建三局一公司存在劳动关系。中建三局一公司付工资给余国安，离职时还支付了经济补偿金。该公司与我公司签订的外包协议是假的，也没有履行。我公司的经营范围没有厨房，只是代中建三局一公司支付过几次工资。郭仁义述称，是我带着团队过去在中建三局一公司工作。中建三局一公司要求我们团队和天鼎源物业公司签订聘用协议，不然就不发工资。我是受该公司管理，且是该公司向我们发放工资和经济补偿金，余国安与中建三局一公司存在劳动关系。中建三局一公司向一审法院起诉，请求判令中建三局一公司与余国安之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：中建三局一公司与天鼎源物业公司曾签署《食堂外包服务协议书》，约定甲方（即中建三局一公司）将食堂外包给乙方（即天鼎源物业公司）；合同期限为2014年5月29日至2014年10月28日；甲方每月15日前以转账方式支付乙方外包服务费51343元，该费用包括食堂管理团队人员工资、法定休息日及节假日加班费、社会保险费、法定税费（含管理费）；天鼎源物业公司自行与食堂管理团队签订劳动聘用合同，督促食堂团队遵守中建三局一公司规章制度……后天鼎源物业公司与郭仁义签署《厨师团队聘用协议书》，约定合同期限为2014年5月29日至2014年10月28日，甲方（即天鼎源物业公司）聘用乙方（即郭仁义）为其厨师团队工作，乙方团队月度劳务费用48300元，甲方每月15日前支付上月劳务费用，该费用包括食堂管理团队人员工资、法定休息日及节假日加班费、社会保险费、法定税费。后中建三局一公司每月支付服务费51343元至天鼎源物业公司账户中。2014年10月28日《食堂外包服务协议书》到期后，中建三局一公司仍每月向天鼎源物业公司支付物业服务费。后郭仁义招聘余国安等人组建厨房工作团队，并约定工资为6000元/月，郭仁义为团队负责人。该团队在中建三局一公司厨房工作期间，天鼎源物业公司于2014年10月至2014年11月、2015年1月、2015年4月将食堂外包劳务费汇至王荣会账户后，由王荣会向余国安发放工资。2015年5月至2015年7月，天鼎源物业公司向余国安支付工资。2015年7月31日，天鼎源物业公司向余国安二次汇款6916元及12720元，共计19636元。2015年11月11日，余国安向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认其与中建三局一公司之间自2014年9月1日至2015年9月31日期间存在劳动关系。该委于2016年3月15日作出东劳人仲裁字[2016]第159号仲裁裁决：确认2014年9月1日至2015年7月31日期间余国安与中建三局一公司之间存在劳动关系。中建三局一公司不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，本案争议焦点在于2014年9月1日至2015年7月31日期间，余国安与中建三局一公司之间是否存在劳动关系。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就本案而言，第一，余国安系郭仁义聘请的厨师团队成员，其工资数额亦与郭仁义约定，中建三局一公司并未参与人员的招聘及工资数额的约定，余国安与中建三局一公司之间并未形成劳动关系中最为显著的特征，即人事隶属关系。第二，中建三局一公司与天鼎源物业公司已签署《食堂外包服务协议书》，并按期将外包费用51343元/月汇至天鼎源物业公司账户中，天鼎源物业公司以48300元/月的金额聘请郭仁义厨师团队为中建三局一公司工作，并从中赚取服务费利润。2014年10月28日，《食堂外包服务协议书》到期后，中建三局一公司仍每月向天鼎源物业公司支付物业服务费，视为原合同继续履行。上述事实可证明中建三局一公司已将食堂外包给天鼎源物业公司，并实际履行外包协议。鉴于中建三局一公司、天鼎源物业公司、郭仁义之间已签订《食堂外包服务协议书》《厨师团队聘用协议书》，证明中建三局一公司已将食堂外包的事实。而协议系当事人意思自治的体现，具有较高的法律效力，应予以尊重，不宜轻易予以否定。天鼎源物业公司虽述称，其在签署该协议书后，并未实际参与管理。但天鼎源物业公司已收取了中建三局一公司的食堂外包服务费并由此获利，其具有履行管理义务的职责。天鼎源物业公司未实际管理郭仁义厨师团队应认定为该公司怠于行使合同义务，而不能因天鼎源物业公司未参与管理而认定余国安与中建三局一公司之间存在劳动关系。第三，中建三局一公司虽将食堂外包，但由于食堂的日常工作与中建三局一公司及其全体员工息息相关，中建三局一公司处于自身考虑，派工作人员对食堂进行监管，不宜认定为中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的“劳动者受用人单位的劳动管理”的情形。另在中建三局一公司与天鼎源物业公司签署《食堂外包服务协议书》中已明确约定，天鼎源物业公司自行与食堂管理团队签订劳动聘用合同，督促食堂团队遵守中建三局一公司规章制度。可见，对食堂进行管理的职责仍在天鼎源物业公司。第四，中建三局一公司、王荣会及天鼎源物业公司均向余国安支付过工资，故不宜仅以支付工资的情形来确认劳动关系。中建三局一公司每月会向天鼎源物业公司支付食堂外包服务费。而天鼎源物业公司有时会在扣除了其应获的利润差额后，将食堂外包服务费转汇至王荣会账户中，再由王荣会向余国安发放。故王荣会支付余国安工资的行为并非代中建三局一公司支付，而是代天鼎源物业公司支付，故不能认定余国安与中建三局一公司之间存在劳动关系。综上，一审法院认定2014年9月1日至2015年7月31日期间，余国安与中建三局一公司之间不存在劳动关系。依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：确认2014年9月1日至2015年7月31日期间中建三局一公司与余国安之间不存在劳动关系。本院二审期间，各方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余国安主张确认2014年9月1日至2015年7月31日期间中建三局一公司与余国安之间存在劳动关系，余国安应举证证明自己主张的事实，但余国安提交的证据不足以证实其主张。相反，中建三局一公司提交的其与天鼎源物业公司签订的《食堂外包服务协议书》及天鼎源物业公司与郭仁义之间签订的《厨师团队聘用协议书》真实有效,可以作为认定本案事实的证据。上述证据可以证明中建三局一公司已将该公司食堂外包给天鼎源物业公司，天鼎源物业公司聘用郭仁义为团队负责人的厨师团队的事实。根据本案查明的事实，余国安系郭仁义聘请的厨师团队成员，中建三局一公司没有参与对余国安的招聘，余国安与中建三局一公司之间也不存人身隶属关系。依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,
本院认为余国安与中建三局一公司之间在2014年9月1日至2015年7月31日期间不存在劳动关系。综上，余国安的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，辨析说理充分，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余国安负担，予以免交。本判决为终审判决。
审判长 赵 鹏
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一七年二月八日
书记员 曾秀欢 微信公众号“”