江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣民终40号
上诉人（原审原告）：吴龙彬，男，1951年6月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：刘佳语，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：李巧聪，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：陈金秀，男，1953年7月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
被
上诉人（原审被告）：新余市东亚物资有限公司。住所地：江西省新余市渝水区站前东路。
法定代表人：阮金义，该公司经理。
上诉人吴龙彬因与被上诉人陈金秀、新余市东亚物资有限公司（以下简称东亚公司）案外人执行异议之诉一案，不服江西省新余市市中级人民法院（2015）余民三初字第12号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。吴龙彬上诉请求：撤销江西省新余市中级人民法院（2015）余民三初字第12号民事裁定，发回重审；判令吴金秀、东亚公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审裁定认为吴龙彬提出的异议不符合案外人执行异议之诉应当具备的条件而裁定驳回吴龙彬的起诉，属认定事实不清，适用法律错误。吴龙彬作为案外人，对诉争的土地提出实体权利的主张及阻却执行的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款规定的案外人执行异议之诉的条件，一审法院驳回吴龙彬的起诉显属不当。2.吴龙彬取得诉争土地使用权具有充分的事实及法律依据，且不存在先查封后过户的瑕疵。吴龙彬已经提供了包括土地证等在内的证明物权归属的凭据，且无任何证据证明（1998）余经保字第3号民事裁定书送达土地登记机关的时间先于土地登记簿记载的土地使用权过户登记的时间。根据物权法定与物权公示原则，一审法院无权对案外人财产采取查封的强制措施，故（1998）余经保字第3号民事裁定书在送达土地登记机关时不具备强制执行力。3.未经行政复议前置程序及司法审判程序，一审法院采取责令追回通知的方式对土地主管部门的具体行政行为进行撤销于法无据。陈金秀辩称，1.吴龙彬虽有权提起第三人执行异议之诉，但其提起执行异议之诉的时间应在一审法院对执行标的具有实际的执行行为之后。《责令责任人追回财产通知书》送达后，能否实际追回仍不能确定，故一审法院的此项执行行为只是刚开始启动，尚未实际完成，土地证被追回之前对执行标的尚无执行行为，只有在执行行为实际完成、土地证实际更名以后，吴龙彬名下的财产才实际承受法院的执行行为。执行异议之诉的起诉条件中“排除对执行标的执行”，当然就应是执行行为已实际被执行标的承受，即对执行标的具有执行行为。本案显然不符合这一条件，吴龙彬在新余市国土资源局尚未实际按照通知书的要求履行完毕之前就提出执行异议，等于是肢解了法院的执行行为，吴龙彬不应肢解起诉。2.涉案土地是否属于吴龙彬所有，应在执行异议之诉的实体审理时予以审查，一审法院有权处理转移查封财产的行为。综上，吴龙彬应在一审法院对执行标的具有实际的执行行为之后才提起异议之诉，二审法院应维持一审裁定。东亚公司在答辩期内未提交书面意见。吴龙彬向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2015）余执异重字第1号执行裁定书，解除对吴龙彬享有的余国用[2004]字第0011号土地使用权相关的强制执行措施，不得强制注销吴龙彬土地使用权证及将土地强制转移；2.诉讼费由陈金秀及东亚公司承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款规定，案外人提起异议之诉应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。一审法院向新余市国土资源局作出的《责令责任人追回财产通知书》的目的是认为新余市国土资源局未经一审法院同意，擅自过户给吴龙彬而要求其追回土地，对吴龙彬的财产尚无执行行为，吴龙彬对《责令责任人追回财产通知书》提出异议不符合案外人执行异议之诉应当具备的条件，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款的规定，
裁定如下：驳回吴龙彬的起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条关于“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”的规定可知，执行异议应该在执行过程中提出，对驳回执行异议裁定不服、且目的在于排除执行标的执行的执行异议之诉也应在执行过程中提起。本案中，《责令责任人追回财产通知书》系一审法院在陈金秀与东亚公司借款纠纷一案执行过程中作出的，吴龙彬认为该《责令责任人追回财产通知书》侵犯其合法财产权利而提出执行异议，其在执行异议申请被一审法院裁定驳回之后于法定期限内提起执行异议之诉，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款规定的案外人提起执行异议之诉条件。一审法院认为《责令责任人追回财产通知书》对吴龙彬的财产尚无执行行为、吴龙彬对《责令责任人追回财产通知书》提出异议不符合案外人执行异议之诉应当具备的条件不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，
裁定如下：
一、撤销江西省新余市中级人民法院（2015）余民三初字第12号民事裁定；
二、本案指令江西省新余市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 姝
审 判 员 曾 琤
代理
审判员 彭彩玲
二〇一七年二月八日代
书 记员 陈晨雨 关注公众号“”