湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂08民终65号
上诉人（原审原告）：东至县金湖工贸有限责任公司，住所地安徽省池州市东至县大渡口镇新丰圩环河村，统一社会信用代码91341721754863806H（1-1）。
法定代表人：邵永珍，经理。
委托诉讼代理人：丁振华，安徽长江人律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：湖北京山祥发棉纺织股份有限公司，住所地湖北省京山县永隆镇兴隆路28号，组织机构代码61625677-6。
法定代表人：田烈恺，董事长。
委托诉讼代理人：张杰，男，1973年6月4日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区，系该公司法律专职。
委托诉讼代理人：田先凤，女，1952年2月17日出生，汉族，住湖北省京山县永隆镇，系该公司总经理。上诉人东至县金湖工贸有限责任公司(以下简称金湖公司)因与被上诉人湖北京山祥发棉纺织股份有限公司（以下简称祥发公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1532号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。金湖公司上诉请求：撤销一审裁定，直接改判祥发公司退还金湖公司预付款120万元，并按年利率24％支付利息（自2016年8月9日至付清时止）。事实和理由：1、案涉《棉花转让协议》未得到权利人认可，该协议未生效。一审法院以“协议未取得棉花转让方的同意，祥发公司也未取得对该批棉花享有其他处分权的问题，属于合同履行的问题，对合同的成立生效不构成影响”为由，认定该协议已成立生效，是错误的。2、案涉《棉花转让协议》在被权利人追认前，双方当事人已实际解除该协议，无需再提起撤销、解除之诉，于此，人民法院应径行作出实体裁决，而不应驳回金湖公司的起诉。3、《棉花转让协议》明确约定该协议经双方签字盖章后生效，一审法院认为该协议经双方签字或者盖章即生效，其理由不充分。祥发公司辩称，1、双方签订的《棉花转让协议》及承诺书，是双方真实意思表示，且金湖公司已按协议约定实际支付订金120万元，足以证实《棉花转让协议》已生效，对双方具有约束力。金湖公司主张该协议未盖章而未生效，显然不能成立。2、金湖公司与祥发公司是《棉花转让协议》的相对双方当事人，该协议不能约束第三方，金湖公司以棉花转让未取得第三方同意为由，主张该协议未生效，于法无据。因此，请求二审法院驳回金湖公司的上诉，维持原裁定。金湖公司向一审法院起诉请求：判决祥发公司立即退还金湖公司的预付款120万元，并按年息24%的利率支付利息（自2016年8月9日至付清时止）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》对于合同的成立时间及生效时间作出了明确的规定,其中第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”判断当事人订立的合同是否成立、是否生效应当依照法律规定。法定代表人是代表法人行使职权的负责人，其以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任。案涉《棉花转让协议》经双方当事人的法定代表人签字确认后即成立并生效。金湖公司以合同中约定“甲乙双方签字盖章生效”，而双方尚未在合同上盖章确认，故涉案合同未成立生效，属于理解有误，此处的“甲乙双方签字盖章生效”应作合同经甲乙双方签字或盖章生效理解。至于金湖公司主张合同未生效的另一个理由即协议未取得棉花转让方的同意，祥发公司也未取得对该批棉花享有其他处分权的问题，属于合同履行的问题，对合同的成立生效不构成影响。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，一审法院已向金湖公司进行释明，告知其主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，金湖公司可以变更诉讼请求，但金湖公司坚持不变更诉讼请求。鉴于此，一审法院对其起诉予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回东至县金湖工贸有限责任公司的起诉。案件受理费15600元，退还东至县金湖工贸有限责任公司。本院审理查明，2016年8月6日，金湖公司与祥发公司签订一份《棉花转让协议》，约定祥发公司将其在湖北省荆门市屈家岭管理区张湾仓储有限公司所拍棉花合同编号：CCLX-XS-160805-007一次性转让给金湖公司。双方公司法定代表人在该协议上签字。同日，金湖公司法定代表人邵永珍为付款出具承诺书，并实际向祥发公司转款120万元，作为订金支付。
本院认为，本案中，金湖公司向一审法院起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的驳回起诉的情形之一，一审法院对金湖公司的起诉应予审理。一审法院就案涉《棉花转让协议》的效力认定是对本案实体上的判断，既然一审法院已行实体判断，则应对本案作出实体处理，而不是驳回起诉。即便当事人主张的民事行为的效力与人民法院作出的认定不一致，当事人不依法院的释明变更诉讼请求，但依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人未变更诉讼请求，并不产生其起诉被驳回的法律后果。因此，一审法院驳回金湖公司的起诉于法无据，裁定错误，予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，
裁定如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1532号之一民事裁定；
二、本案指令湖北省京山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。
审判长 刘 俊
审判员 王小云
审判员 马晶晶
二〇一七年二月八日
书记员 陈婷婷 来源：百度搜索“”