福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2679号
上诉人（原审被告）：漳州市路桥工程有限公司，住所地福建省漳州市东环路浦东花园1号楼，统一社会信用代码913506001565204675。
法定代表人：杨明哲，总经理。
委托诉讼代理人：康复，福建凯峰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈永成，男，1972年11月16日出生，汉族，农民，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金琴，福建梁峰律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：漳浦县漳东建设有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇朝阳路76号，统一社会信用代码91350623674021086J。
法定代表人：魏文芳，总经理。
委托诉讼代理人：陈利仁，福建道周律师事务所律师。上诉人漳州市路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人陈永成、漳浦县漳东建设有限公司（以下简称漳东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人康复，被上诉人陈永成及其委托诉讼代理人杨宏文，被上诉人漳东公司的委托诉讼代理人陈利仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人路桥公司上诉请求：①撤销（2016）闽0623民初1817号民事判决；②依法改判驳回被上诉人陈永成的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定本案未超过诉讼时效，缺乏依据。首先，没有认定未超过诉讼时效的相关事实；其次，被上诉人陈永成提交的《工程结算单》表明，陈永成与上诉人于2012年4月2日结算，故应付款日至2014年4月1日止，而陈永成并未在此期间提起诉讼，本案的起诉明显超过诉讼时效。2、一审将被上诉人漳东公司与上诉人的原法定代表人杨明达违反合同约定，共同侵占上诉人工程款的行为，确认为系上诉人内部管理混乱造成的，与陈永成无关，该认定不但歪曲事实，也有放纵犯罪之嫌。2014年5月9日，上诉人的法定代表人变更为杨明哲。漳东公司已知该事实，且在此期间上诉人变更后的法定代表人也正在与漳东公司就工程款拨付事宜进行商谈，而漳东公司却仍然与杨明达以假的委托书，将按约应当拨付给上诉人的工程款直接拨入杨明达投资开办的公司，该行为明显侵占了上诉人的合法财产。漳东公司支付的该部分款项应作为尚欠上诉人的工程款。3、一审判决部分事实认定错误，适用法律也部分错误。①2015年和2016年陈永成是向杨明达催款，并不是杨明哲；②与被上诉人陈永成签定协议和进行结算的陈金木、童志群等人未到庭，该些人员与项目部的关系，以及签名是否系其本人签名无法确认，认定为上诉人的结算行为依据不足；③判决未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定不当。4、被上诉人陈永成提起本案诉讼属恶意诉讼。被上诉人明确不认识上诉人现有法定代表人杨明哲，也从未向其和上诉人催讨过欠款，起诉时却知道起诉变更法定代表人后的上诉人，明显无法自圆其说。
被上诉人陈永成答辩称：上诉人违法分包，又拒不支付工程款，已违反法律规定，原审判决事实认定无误，判决正确。事实和理由：1、上诉人主张本案超过诉讼时效与事实不符。首先，合同约定工程竣工验收合格后一个月内付清填土款；其次，被上诉人陈永成从2012年起曾多次讨款，上诉人陆续支付70988.7元，其中2013年2月7日还款30000元，目前尚欠220000元；再次，被上诉人陈永成提供的短信显示，2015年8月等时间陈永成还再向上诉人的原法定代表人杨明达主张工程款，杨明达也表示要还款。2、上诉人认为存在杨明达与漳东公司将工程款转走侵占上诉人财产之嫌，并请求二审查明该事实，与本案无关联。杨明达、漳东公司和上诉人之间的纠纷，与陈永成请求的事项无任何关联，原审法院认定上诉人此项说法系内部管理混乱造成与陈永成无关完全正确。3、上诉人认为原审判决错误说法不能成立。①与杨明达的短信记录写成杨明哲，纯粹是笔误，因为判决书已确认原法定代表人；②上诉人质疑项目部和结算单不符合客观实际。项目部是由上诉人成立的，所有施工合同均加盖该项目章，这一点有其他生效的判决予以确认，讼争工程实际也是由被上诉人陈永成承建，上诉人业已通过公司账户支付部分款项，结算后还于2013年2月7日还款30000元。③上诉人提到的分包关系无效问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，讼争工程已经竣工验收合格并交付使用，原审判决支持被上诉人陈永成要求支付工程款的诉讼请求符合法律规定。④关于利息问题。本案被上诉人陈永成原可引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定请求从2012年4月2日结算日开始计算利息，但陈永成请求从2016年4月5日即起诉之日主张利息完全符合法律规定。4、上诉人认为陈永成从未向其催讨过欠款，以此为由认为本案是恶意诉讼的说法不能成立。签订施工合同和进行结算时，上诉人的法定代表人为杨明达，被上诉人陈永成也是多次向杨明达讨款，直到本案诉讼时陈永成才得知上诉人的法定代表人变更为杨明哲。公司法定代表人的变更并不影响债务的履行，上诉人和杨明达也从未向陈永成通知法定代表人变更情形，在不了解法定代表人变更的情况下陈永成继续向杨明达主张权利，与恶意诉讼完全不相同。
被上诉人漳东公司答辩称：虽然对一审判决其未提起上诉，但对一审判决在程序上和实体上仍持有异议。事实和理由：1、一审判决程序违法，判决径行变更被上诉人陈永成的诉讼请求。陈永成诉求是两被告承担共同清偿责任，在陈永成未变更诉求的情形下，原审法院判决漳东公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，违反“不告不理”原则。2、被上诉人陈永成的诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应受法律保护。陈永成没有提供确切证据证明诉讼时效中断。3、一审仅凭被上诉人陈永成提交的合同、结算单判决上诉人及漳东公司承担本案责任，证据不足。陈永成没有证据证明项目部是上诉人所设立和签名人员是上诉人所授权，仅凭陈永成一方之词判决显然证据不足。4、除按约预留质保金外，漳东公司已付清上诉人相应的工程款。漳东公司提交的拨款凭证和资金拨付一览表可以证明漳东公司已经付清相应的工程款，同时其他法院仅冻结质保金的做法也说明仅剩有质保金，且陈永成也未能举证漳东公司未付清相应的工程款，一审倒置举证责任并判决漳东公司在拖欠的工程款范围内负连带清偿责任，明显错误。陈永成向一审法院起诉请求：①判令被告路桥公司支付原告陈永成拖欠的工程款项计220000元，并从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；②判令被告漳东公司对上述拖欠工程款项承担共同清偿责任；③判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告路桥公司承包被告漳东公司漳浦县前亭至沙西公路改建工程旧镇段项目，后将土方回填项目交给原告陈永成施工，并签订协议书，甲方由路桥公司员工陈金木签字并加盖路桥公司前亭至沙西公路改建工程旧镇段项目经理部公章，乙方由陈永成签字确认。原告陈永成根据路桥公司要求进行施工。2012年4月2日，被告路桥公司工程负责人陈金木、施工员童志群对原告陈永成完成的土方班组的施工情况进行结算，出具工程中途结算单、工程结算单，逐项确认工程量，并确定原告共分三批次施工，体积分别为50631立方、10260立方、23542.8立方，合计工程款为（50631立方＋10260立方＋23542.8立方）×11.5元∕立方＝970988.70元。其中，被告路桥公司于2012年4月2日支付工程款400000元，2012年10月27日支付工程款280000元（9257.80＋270742.20＝280000元），合计支付工程款680000元，尚欠工程款为290988.7元。事后，经原告陈永成多次向被告路桥公司催讨，被告路桥公司支付部分工程款，至今尚欠工程款220000元未付。一审法院认为，建设工程承包人将所承包的建设工程中的部分劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动系劳务分包，劳务分包合同属于建设工程施工合同。被告路桥公司承包漳东公司工程后，将其中的土方回填工程交给原告陈永成作业，双方签订的劳务分包合同，因原告陈永成并未取得劳务分包作业资质，其与被告路桥公司签订的分包协议书无效，但原告陈永成已依约履行施工内容，原告与被告路桥公司已对应付工程款进行结算确认，被告路桥公司负有支付工程款的义务。据此，原告陈永成在路桥公司的工程款合计为970988.70元，扣除被告路桥公司已经支付的工程款，尚欠工程款为220000元。原告陈永成请求其支付尚欠工程款有理，应予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告漳东公司作为工程发包人，并未提供证据证明其对涉案工程已结算支付完毕，应当在其欠付工程款的范围内承担责任，故原告陈永成请求判令被告漳东公司对被告路桥公司工程款的支付承担共同清偿责任，依法调整为按承担连带清偿责任予以支持。
被告路桥公司辩称工程款已结清，没有事实根据，不予采纳；辩称本案已经超过诉讼时效，根据原告与被告路桥公司原法定代表人杨明哲的短信记录，原告于2015年、2016年期间多次向被告催讨本案工程款，杨明哲均表示同意还款，因此本案诉讼时效并未超过；辩称原告是与项目部存在发包关系，项目部才是实际的发包人，因项目部作为被告路桥公司为完成漳浦县前亭至沙西公路改建工程旧镇段项目而专门成立的临时管理职能部门，其与原告签订协议书、结算工程量的行为均为行使职务的行为，其法律后果应由被告路桥公司负担，该辩解意见缺乏法律依据，不予采纳；辩称本案诉讼系恶意诉讼，没有事实依据，不予采纳；辩称被告原法定代表人杨明达与漳东公司合谋，故意违反合同约定的付款方式，以委托支付方式及伪造的委托书，将被告应得的工程款转入杨明达投资开办并实际控制的公司，非法侵占了被告的工程款的辩解意见，此系因被告路桥公司内部管理混乱造成的，与原告无关，不予采纳。
被告漳东公司辩称路桥公司与原告之间的分包关系无效，有事实及法律依据，予以支持；辩称其已经付清除了预留的质量保修金之外的工程款，因被告漳东公司作为发包方，截至本案审理终结，并未提交任何证据证明其与承包人之间的工程款已经支付完毕，应当承担举证不能的不利法律后果，该辩解缺乏事实根据，不予采纳。被告漳东公司作为发包人应当对本案工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：
一、被告路桥公司应于判决生效后十日内支付给原告陈永成工程款220000元；
二、被告漳东公司对上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，适用简易程序审理减半收取2300元，由被告路桥公司负担。本院二审期间，被上诉人漳东公司提交一组证据：漳东公司拨付给路桥公司工程款的相关凭证，欲证明除质保金543627元外，漳东公司已经向路桥公司付清相应的工程款。上诉人路桥公司质证认为，证据真实性没有异议，但证明内容有异议，质保金确实没有支付，但不能证明漳东公司已经将工程款全部支付给路桥公司，有一部分款项漳东公司没有按约定打入路桥公司的账户。被上诉人陈永成质证认为，该些凭证不属于新证据，没有在一审要求的期限内提供，附条件质证：首先，真实性有异议，没有提供原件核对；其次，证明内容有异议，漳东公司应同时提供验收报告和双方的结算凭证；再次，漳东公司没有提起上诉，该些材料不属本案审理的范围。
本院认为，被上诉人漳东公司二审举证的证据，未能提供原件核对，被上诉人陈永成对证据的真实性不予认可，因此该组证据的真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。同时，上诉人路桥公司明确确认其与漳东公司之间并未进行结算，而且，漳东公司对一审判决并未提起上诉，因此其欲证明的主张依据不足，也不属二审审查的范畴。上诉人路桥公司和被上诉人陈永成二审期间没有提供证据。对一审判决查明的事实，被上诉人陈永成没有异议，上诉人路桥公司和被上诉人漳东公司除对路桥公司承包漳东公司漳浦县前亭至沙西公路改建工程旧镇段项目的事实没有异议外，其余事实均有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认，有异议的事实，本院认定如下：1、关于土方回填项目是否被上诉人陈永成施工的问题。被上诉人陈永成不仅提供了其与上诉人路桥公司签订的协议书，协议书盖有路桥公司项目经理部印章，还提供了其与路桥公司的工程结算单，结算单有工程负责人陈金木、施工员童志群、核对人卢金木、财务陈加滨签名确认，同时还提供了路桥公司的相关银行转账凭证以及其与路桥公司前法定代表人杨明达的短信聊天记录，因此应认定被上诉人陈永成为土方回填项目的实际施工人。上诉人路桥公司对于“项目经理部”为其所设的事实并无异议，但对于能加盖项目经理部印章的人员陈金木和结算单上相关签名人员的身份以及公司是否通过转账支付给被上诉人陈永成相应款项等事实均以法定代表人变更为由表示不清楚，该主张明显不符逻辑，有悖常理，本院不予采纳。2、关于工程量及尚欠款项的问题。根据结算单载明的内容，被上诉人陈永成共分三批次施工，体积分别为50631立方、10260立方、23542.8立方，工程款合计为（50631立方＋10260立方＋23542.8立方）×11.5元∕立方＝970988.70元。上诉人路桥公司于2012年4月2日支付400000元，2012年10月27日支付280000元（9257.80＋270742.20＝280000元），合计支付工程款为680000元，尚欠工程款290988.7元。后被上诉人陈永成自认上诉人路桥公司陆续支付部分款项，至今尚欠工程款220000元。因此，应认定上诉人路桥公司尚欠被上诉人陈永成工程款220000元。上诉人路桥公司主张结算单中有“结清”字样，认为双方已经结算并支付清楚，但路桥公司却未能提供证据证明其已付清款项，同时上诉人路桥公司主张于2012年10月27日“结清”也与其于2013年2月7日再行支付给被上诉人陈永成30000元相互矛盾，因此，上诉人路桥公司主张其与被上诉人陈永成之间的工程款已“结清”，缺乏依据，本院不予采纳。3、关于被上诉人陈永成是否催讨款项的问题。根据被上诉人陈永成提供的短信记录可以看出，被上诉人陈永成曾于2015年8月13日、2015年11月12日、2016年1月31日向上诉人路桥公司的前法定代表人杨明达催讨尚欠的工程款。二审另查明，涉案讼争工程于2013年2月竣工，同年12月组织竣工验收，2014年4月验收通过。该事实有当事人的陈述以及二审庭审笔录为据，本院予以确认。本案当事人争议的焦点为：
一、上诉人路桥公司应否支付被上诉人陈永成工程款220000元；
二、本案是否超过诉讼时效。对此，本院分析、认定如下。
一、关于上诉人路桥公司应否支付被上诉人陈永成工程款220000元的问题
本院认为，根据结算单载明的内容，可以认定上诉人路桥公司尚欠被上诉人陈永成工程款290988.7元，现被上诉人陈永成自认事后上诉人路桥公司有陆续支付部分款项，至今尚欠工程款220000元，属被上诉人陈永成对其民事权利的处分，本院予以准许，因此应认定上诉人路桥公司尚欠被上诉人陈永成工程款220000元。虽然被上诉人陈永成未取得相应的施工作业资质，其与上诉人路桥公司签订的工程分包协议为无效合同，但讼争工程已竣工验收合格，并已交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人陈永成有权请求参照合同约定支付工程价款，因此，上诉人路桥公司应支付被上诉人陈永成尚欠的工程款220000元。被上诉人陈永成诉求上诉人路桥公司支付尚欠的工程款220000元并自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息，具有事实和法律依据，依法应予支持。上诉人路桥公司主张讼争工程是否被上诉人陈永成施工其并不清楚，该主张明显与其作为讼争工程总承包人的身份不相符，主张不符逻辑。上诉人路桥公司还主张结算单中已注明“结清”字样，其已付清相应的工程款项，该主张明显与其于事后2013年2月7日再行通过转账支付被上诉人陈永成工程款30000元的行为相互矛盾，而且上诉人路桥公司作为付款义务的一方未能提供证据证明其已履行了全部的付款义务，因此上诉人路桥公司的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于本案是否超过诉讼时效的问题
本院认为，上诉人路桥公司与被上诉人陈永成于2011年3月9日签订的协议第五条约定：付款方式：（1）工程按旬进度完成支付的工程进度款；（2）工程竣工验收合格后（不含正式发票）甲方（路桥公司）在一个月内付清填土款。虽然双方签订的协议因被上诉人陈永成不具备相应的施工资质而无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人陈永成请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案讼争工程于2014年4月竣工验收通过，根据上述协议的约定，上诉人路桥公司应于2014年5月付清工程款，因此被上诉人陈永成于2016年4月5日具状起诉，并未超过法律规定的诉讼时效。况且，被上诉人陈永成还于2015年8月13日、2015年11月12日、2016年1月31日向上诉人路桥公司的前法定代表人杨明达主张过尚欠的工程款，虽然上诉人路桥公司于2014年5月9日法定代表人由杨明达变更为杨明哲，但上诉人路桥公司于2015年12月28日才登报公告，且上诉人路桥公司未能提供证据证明已告知被上诉人陈永成法定代表人变更事项，或被上诉人陈永成已经知道路桥公司法定代表人已经发生变更事项，故被上诉人陈永成向杨明达的主张应视为对上诉人路桥公司的主张，因此，本案发生诉讼时效中断并未超过诉讼时效。上诉人路桥公司主张双方于2012年10月27日结算，2013年2月7日路桥公司最后一次付款，后被上诉人陈永成未再向路桥公司主张过权利，至2016年4月起诉，明显超过诉讼时效。因双方协议明确约定工程竣工验收合格后一个月内付清工程款，因此上诉人路桥公司以2013年2月7日作为工程款的最后支付期限，明显不符合约定，故上诉人路桥公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于被上诉人漳东公司主张除质保金543627元外，漳东公司已经向上诉人路桥公司付清相应的工程款项，主张其不应在拖欠的工程款范围内承担连带清偿责任的问题。因被上诉人漳东公司并未提起上诉，视为服从一审判决，故其主张不属二审审查范畴。综上所述，上诉人路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人漳州市路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理
审判员 许伟森
二〇一七年二月八日
书 记 员 施清杭附主要法律条文和执行申请提示：主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。