四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终1282号
上诉人（原审被告）：四川省乐至县中医医院。地址:乐至县天池镇川鄂中路180号。法定代表人陈锡佐，院长。
委托诉讼代理人：万维贵，该院副院长。
委托诉讼代理人：鄢洪，该院医务科科长。
委托诉讼代理人：廖建全，四川精略律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张梓芯，女，2009年9月10日生，汉族，四川省乐至县人，住乐至县童家镇。法定代理人张德兴，男，1980年3月26日生，汉族，四川省乐至县人，住乐至县童家镇。系张梓芯之父。法定代理人陈金蓉，女，1984年1月4日生，汉族，四川省乐至县人，住乐至县童家镇。系张梓芯之母。
上诉人四川省乐至县中医医院因与被上诉人张梓芯医疗损害赔偿纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2016）川2022民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川省乐至县中医医院的委托诉讼代理人万维贵、鄢洪、廖健全，被上诉人张梓芯的法定代理人张德兴、陈金蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四川省乐至县中医医院上诉请求：请求撤销原判，予以改判。事实和理由：
一、一审认定事实不清。在本次起诉前，我方已经支付了相关康复治疗费及头颈胸腰矫形器，此次诉讼原告未完整提供证据证明将其上述费用用于了原告的康复治疗；我方亦支付了护理费，法庭未查清原告代理人是履行了全职护理职责，还是按一般小孩照顾。
二、判决不公。原告鉴定证实原告现有残疾等级与护理依赖程度与上次起诉时没有任何改变，原告代理人未完整提供证据证明将我院支付的康复费用于了原告的康复治疗，法院在未查清的前提下仍然按7年前的结论划分责任不公。治疗癫痫的药费问题，应以每月350元为最高限额，不应一次性支付。
被上诉人张梓芯辩称，上诉人每月只承担1600元，依照近期的治疗来看无法满足治疗费。张梓芯向一审法院起诉请求：被告给付原告2016年9月10日后的康复治疗费按每年2000元/月，计算20年共384000元，癫痫治疗费350元/月，计算22年零45天共67200元，陪护费按2015年度平均职工工资计算2人20年1614912元，交通费361元，鉴定费3700元，住宿费100元，共计2076580元（按原告承担20﹪，被告承担80﹪）。一审法院认定事实：四川省乐至县中医医院具有医疗机构执业资格。在资阳市卫生局2009年8月7日颁发给该院的427750511022514051号执业许可证上载明，乐至县中医医院的诊疗科目有：预防保健科、妇产科、中西医结合科、口腔科等，该执业许可证的有效期限自2009年8月7日至2010年8月6日。2009年9月10日8时30分，陈金蓉到乐至县中医医院妇产科就诊，经该院门诊诊断为：“1、先兆临产；2、疤痕子宫”，将陈金蓉收入院。2009年9月10日9时45分，经施行剖宫产手术，陈金蓉分娩出张梓芯。2009年9月12日，张梓芯出现黄疸，其父母即请乐至县中医医院中医副主任医师张慧琼用中药汤剂治疗，但疗效不明显。同月13日，张梓芯黄疸加重，转乐至县人民医院儿科治疗。14日，转四川大学华西第二医院儿科住院治疗，该院为张梓芯出具的出院记录出院诊断栏载明：1、Rh血型不合溶血病；2、新生儿胆红素脑病；3、呼吸衰竭（中枢性）；4、新生儿肺炎；5、新生儿脐炎。2009年11月4日，张梓芯父母及乐至县中医医院委托资阳市医学会对张梓芯与乐至县中医医院的医疗纠纷组织医疗事故技术鉴定。经资阳市医学会组织专家鉴定组鉴定于2009年11月24日作出了资阳医鉴[2009]031号医疗事故技术鉴定书。鉴定结论为：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条，本病例属于二级丁等医疗事故，医方承担主要责任。对患儿张梓芯治疗建议：脑瘫康复治疗。”2016年9月10日，张梓芯的损失经乐至县人民法院（2010）乐至民初字第32号民事判决书，（2012）乐至民初字第45号民事判决书判决,并经资阳市中级人民法院二次终审判决，法院调解书，被告乐至县中医医院已按判决书、调解书履行了赔偿义务。资阳市中级人民法院（2011）资民终字第185号民事判决书“
本院认为，…因乐至县中医医院的医疗过失行为侵害了张梓芯的身体健康权，该病例经鉴定属于二级丁等医疗事故，乐至县中医医院负主要责任，应承担80%的赔偿责任。…”。资阳市中级人民法院（2012）资民终字第682号民事判决书“
本院认为，…张梓芯在年满7周岁后仍需要康复治疗和陪护，可以通过重新鉴定后依法主张权利。…”。2014年7月17日，原告因癫痫等在四川大学华西第二医院住院治疗8天，该院出具给原告的出院证明书出院诊断栏载明：“支气管肺炎、脓毒症、（恢复期）、癫痫、脑性瘫痪、侵袭性肺真菌病”；出院医嘱：“1.定期到医院随访，病情变化及时到医院就诊。2.我院呼吸科及神经内科门诊随访，长期康复科治疗。3.预防感染，注意休息。4.带药出院：头孢地尼50mg/次3次/天（连服3天），氟康唑50mg/次/1次/天（连服2周），开普兰…”2015年9月11日，原告之法定代理人张德兴委托四川旭日司法鉴定所对张梓芯脑瘫康复治疗的终结期进行鉴定。该鉴定所于2015年9月21日以川旭鉴【2015】临鉴字第1130号书证审查意见书作出审查意见：“被审查人张梓芯的脑瘫存在终生医疗依赖，需终生康复治疗，如果发生并发症仍需住院治疗。”原告支付了鉴定费1300元。2015年11月10日，原告之法定代理人张德兴、陈金蓉根据资阳市中级人民法院（2012）资民终字第682号民事判决书“
本院认为，…张梓芯在年满7周岁后仍需要康复治疗和陪护，可以通过重新鉴定后依法主张权利。…”，委托西南政法大学司法鉴定中心对张梓芯的伤残等级、7岁后的护理依赖程度及护理人数、治疗癫痫的后续治疗费进行鉴定，该中心于2015年12月20日以西政司法鉴定中心【2015】临鉴字第4031号鉴定意见书的分析说明栏载明：“1.被鉴定人张梓芯重度脑性瘫痪，遗留四肢瘫，肌张力高，肌力1-2级，运动协调能力差，头脑不能自主支撑。完全失去自主活动能力及思维活动、大小便不能自理。关于伤残等级评定：（1）参照国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合该标准4.1.1b、c、d）之规定，属I(1)级残…3.被鉴定人张梓芯重度脑性瘫痪，2014年6月出现癫痫发作，有脑电图支持，“癫痫’诊断成立，关于癫痫的后续医疗费用，根据重庆市级医院收费情况，按中档药价计算，一般每月350元，先行治疗3年。如不能控制，则需终生服药。”；鉴定意见栏载明：“1.被鉴定人张梓芯伤残等级属I（1）级残。2.被鉴定人张梓芯目前属于完全护理依赖。需2人护理。3.被鉴定人张梓芯治疗癫痫用药费用见分析说明相关内容。”原告支付了鉴定费2400元。本次诉讼原告的损失变更为：1、康复治疗费120000元（2000元/月×5年×12月）;2、治疗癫痫费29925元（2014年7月25日后至2021年9月10日前，按每月350元计）；3、陪护费504660元（2015年度四川省职工平均工资50466×5年×2人）;4、交通费361元；5、住宿费100元；6、鉴定费共3700元。原告损失合计为658746元。一审法院认为，（一）关于被告应承担多少赔偿责任的问题。根据资阳市中级人民法院（2011）资民终字第185号民事判决书认定：因乐至县中医医院的医疗过失行为侵害了张梓芯的身体健康权，该病例经鉴定属于二级丁等医疗事故，乐至县中医医院负主要责任，应承担80%的赔偿责任。故被告乐至县中医医院应承担80%的赔偿责任。
被告乐至县中医医院辩称的应重新划分责任比例，不予采信。（二）关于原告的损失。1、康复治疗费，根据川旭鉴【2015】临鉴字第1130号书证审查意见书作出审查意见：“被审查人张梓芯的脑瘫存在终生医疗依赖，需终生康复治疗，如果发生并发症仍需住院治疗。”和资阳市中级人民法院（2012）资民终字第682号民事判决书，结合原告之病情，本次诉讼对原告的后续康复治疗费从2016年9月10日起按2000元/月计算5年，确定康复治疗费为120000元（2000元/月×5年×12月）;原告如5年内不能康复，则另行主张权利；2、治疗癫痫费，根据西政司法鉴定中心【2015】临鉴字第4031号鉴定意见书的分析说明：“…3.被鉴定人张梓芯重度脑性瘫痪，2014年6月出现癫痫发作，有脑电图支持，‘癫痫’诊断成立，关于癫痫的后续医疗费用，根据重庆市级医院收费情况，按中档药价计算，一般每月350元，先行治疗3年。如不能控制，则需终生服药。”，结合原告之病情，除2014年7月15日至2015年9月10日外，再计算3年，即至2018年9月10日，确定治疗癫痫费为17348元（2014年7月15日至2018年9月10日，按每月350元计算），原告本次诉讼主张治疗癫痫费29925元，法院不予全部支持。如原告不能控制癫痫，则另行主张权利；3、陪护费（护理费），根据资阳市中级人民法院（2012）资民终字第682号民事判决书、西政司法鉴定中心【2015】临鉴字第4031号鉴定意见书的鉴定意见、原告年龄、健康状况等因素，确定本次诉讼原告的护理期限为5年。原告定残后的护理费参照工伤保险条例，完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖费分别按全省上年度职工平均工资的50%、40%、30%计算。原告主张按2015年度四川省职工年平均工资计算2人陪护费用符合法律规定，即原告的陪护费为252330元（2015年度四川省职工年平均工资50466元/人年×5年×50%×2人），被告辩称的护理费应参照工伤保险条例的标准进行计算，予以支持，但其辩称只计算2年护理费，不予支持；4、交通费，原告举证证实其交通费损失为361元，予以确认；5、住宿费100元，予以确认；6、鉴定费3700元，予以确认；被告辩称的不认可原告单方进行鉴定产生的鉴定费用，与资阳市中级人民法院（2012）资民终字第682号民事判决书“
本院认为，…张梓芯在年满7周岁后仍需要康复治疗和陪护，可以通过重新鉴定后依法主张权利。…”不符，不予采信。综上，本次诉讼原告损失合计为393939元。按照过错责任，被告应赔偿原告康复治疗费、治疗癫痫费、陪护费、交通费、住宿费、鉴定费共计315151.20元（393939×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，
判决如下：
一、由被告乐至县中医医院在本判决生效后10日内赔偿原告张梓芯康复治疗费、治疗癫痫费、陪护费、交通费、住宿费、鉴定费共计人民币315151.20元。
二、驳回原告张梓芯的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张梓芯提交的其在华西医院化验费、治疗费、功能训练费票据，能够证明其已做康复治疗。二审查明的其余事实与一审一致。本案争议焦点：
一、被上诉人张梓芯的康复费是否应支持？二、治疗癫痫药费是否应一次性支付？三、一审确定的赔付责任比例是否正确？
本院认为，关于被上诉人张梓芯的康复费是否应支持的问题。四川省乐至县中医医院认为张梓芯未提供完整证据将上次诉讼赔付的康复费用用于了康复且此次鉴定表明张梓芯残疾等级与上次诉讼时无任何改变、法院支持后续康复费无实际意义。在本次诉讼中，虽然张梓芯未提供完整的康复费用票据，但其提供的证据能够证明其已做康复治疗。张梓芯鉴定的残疾等级与上次鉴定相同，且四川旭日司法鉴定所川旭鉴【2015】临鉴字第1130号书证审查意见载明张梓芯的脑瘫存在终身医疗依赖，需终身康复治疗，故一审支持康复费并无不当。上诉人四川省乐至县中医医院仅以张梓芯未提供完整康复票据和张梓芯的残疾等级没有任何改变就不应支持康复费的上诉理由不能成立。四川省乐至县中医医院上诉称一审未查清张梓芯的护理情况。从本案来看，张梓芯的法定代理人为其亲生父母，张梓芯的生活起居亦是由其父母照顾。作为父母往往会尽其所能为孩子的身体健康做努力，亦会尽心照顾孩子的生活，且西政司法鉴定中心【2015】临鉴字第4031号鉴定意见书载明张梓芯目前属于完全护理依赖、需要2人护理。上诉人认为一审应查清张梓芯的实际护理情况的上诉理由不能成立。综上，根据川旭鉴[2015]临鉴字第1130号书证审查意见书和本院（2012）资民终字第682号民事判决书，一审结合张梓芯的病情在本次诉讼中将张梓芯的康复费从2016年9月10日起按2000元/月计算5年并无不当。关于治疗癫痫药费是否应一次支付的问题。根据西政司法鉴定中心[2015]临鉴字第4031号鉴定意见书：“…3.被鉴定人张梓芯重度脑性瘫痪，2014年6月出现癫痫发作，有脑电图支持，‘癫痫’诊断成立，关于癫痫的后续医疗费用，根据重庆市级医院收费情况，按中档药价计算，一般每月350元，先行治疗3年。如不能控制，则需终生服药”，一审结合张梓芯的病情，确定四川省乐至县中医医院赔偿张梓芯的癫痫治疗费是正确的。关于赔付责任比例的问题。本院（2011）资民终字第185号生效民事判决书认定：“因乐至县中医医院的医疗过失行为侵害了张梓芯的身体健康权，该病例经鉴定属于二级丁等医疗事故，乐至县中医医院负主要责任，应承担80%的赔偿责任。”根据该判决，一审确定乐至县中医医院承担80%的赔偿责任是正确的。综上所述，四川省乐至县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6027元，由上诉人四川省乐至县中医医院负担。本判决为终审判决。
审判长 王 力
审判员 周 群
审判员 刘兆阳
二〇一七年二月八日
书记员 李 怡