湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂民一终字第00326号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建光，男，汉族，1974年10月18日出生，住浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北新武宁商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽正街***号。
法定代表人：樊友才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董伟委，湖北扶轮律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：樊友才，男，汉族，1965年2月18日出生，住湖北省武汉市汉南区。
委托诉讼代理人：董伟委，湖北扶轮律师事务所律师。
原审
第三人：冯泽峰，男，汉族，1963年10月7日出生，住湖北省荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：李崴，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人陈建光因���被上诉人湖北新武宁商贸有限公司（以下简称新武宁公司）、樊友才合伙协议纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院作出（2013）鄂荆州中民三初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。2015年3月26日，本院作出（2015）鄂民一终字第00014号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审中，湖北省荆州市中级人民法院追加冯泽峰为第三人，并于2015年9月1日作出（2015）鄂荆州中民三初字第00010号民事判决。宣判后，陈建光不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日、2016年3月28日开庭审理本案。上诉人陈建光的委托诉讼代理人吴俊国，被上诉人新武宁公司的法定代表人樊友才及委托诉讼代理人董伟委，被上诉人樊友才及其委托诉讼代理人董伟委，原审第三人冯泽峰的委托诉讼代理人李崴到庭参加诉讼。因陈建光申请，本院于2016年4月19日委托湖���日晟行房地产评估有限公司对涉案的荆州职业技术学院（以下简称荆州职院）学生公寓4、5、6号楼及配套用房的市场价值进行鉴定。2016年12月15日，湖北日晟行房地产评估有限公司受委托作出鄂日晟行房估字[2016]第WH05353号《房地产司法鉴定估价报告》。2017年1月10日，本院第三次开庭审理本案。上诉人陈建光的委托诉讼代理人吴俊国，被上诉人新武宁公司的法定代表人樊友才及委托诉讼代理人董伟委，被上诉人樊友才及其委托诉讼代理人董伟委到庭参加了诉讼。原审第三人冯泽峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。陈建光上诉请求：1、撤销原判，改判支持陈建光的诉讼请求；2、一、二审诉讼费和鉴定费由新武宁公司、樊友才负担。事实和理由：1、一审法院以无效的约定认定陈建光没有履行主要义务，将两个独立的、完全无关联的条款错误认定为产权分配附有条件；将终止2006年订立的《协议书》认定为双方产权分配消灭，认定事实、适用法律错误。（1）2006年10月6日订立的《协议书》对3栋公寓建成后的产权分配是独立的条款，与第二条约定的双方权利义务没有关联性，协议书中的产权分配是不附条件的约定。（2）《协议书》约定陈建光“必须确保在2006年11月30日前将房产证和土地证办理到甲方名下”，一审法院据此认定陈建光履行义务后享有学生公寓66%的产权属于缺乏事实依据和适用法律错误。且上述约定因违反效力性禁止规定，依法应认定为无效，一审法院对新武宁公司不履行约定义务的行为未予认定，将责任全部归于陈建光，与协议约定不符。（3）2006年10月6日《协议书》不因2009年的《协议书》的订立而导致2006年10月6日《协议书》中约定的产权分配消灭。2、一审法院对涉案项目成本认定错误��北京融资费用136569元是新武宁公司其他经营活动所发生的费用，与本项目无关，一审认定该100000元计入本项目成本与事实不符；新武宁公司没有承担过维修义务，两次维修费833880元没有真实的维修事实；一审法院仅凭樊友才单方自制的维修单据和学院的转账凭证认定该833880元为维修费且计入成本属认定事实错误；一审法院对诉争的4、5、6号楼成本与新武宁公司的成本认定错误。3、陈建光依据2006年10月6日《协议书》享有的4、5、6号公寓楼66%的产权受到侵害，其诉请应依法全面支持。陈建光在2006年10月6日《协议书》享有4、5、6号公寓楼66%的产权，产权分配没有附任何条件，陈建光应享有财产收益权；一审法院以陈建光没有投入为由否定陈建光4、5、6号公寓楼66%的产权分配与事实不符，且没有法定及约定的依据；2009年4月2日陈建光订立的《协议书》仅就债务的清偿进行了约定，并没有对双方的财产进行清算，在本案中主张按约定比例分配利润符合法律规定；樊友才、新武宁公司未经陈建光同意低于成本价擅自处置陈建光所属财产，侵害了陈建光的合法权益，新武宁公司、樊友才应按双方约定的比例分配收益，还应赔偿因低于成本价给上诉人造成的损失。综上所述，陈建光认为一审法院对基本事实认定错误，对双方的产权分配约定错误认定为附条件的约定，将双方于2009年4月2日签订的《协议书》认定为结算，对4、5、6号学生公寓的经营成本与新武宁公司的经营成本混淆，对合同的效力及合同约定的内容认定错误，损害陈建光的合法权利，请求依法改判。新武宁公司及樊友才二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈建光的义务是确保在2006年11月20日前将房产证和土地使用权证办理到新武宁公司名下，配合办理银行贷款，陈建光享有66%的产权附有条件，但陈建光未履行上述义务。陈建光没有任何证据证明其实际投资了370万元。请求驳回上诉，维持原判。冯泽峰陈述意见为，一审判决认定事实以及适用法律均存在错误，请求二审法院依法处理。陈建光一审诉讼请求：1、新武宁公司、樊友才向陈建光支付荆州职院金都宝学生公寓项目利润4343499.59元，并按银行同类同期借款利率承担给付利息的责任；2、新武宁公司、樊友才支付本案的诉讼费用和因本案所支出的其他费用。重审中，陈建光以新武宁公司将学生公寓项目以低于成本价4825173元的价格将项目擅自转让，损害陈建光利益，增加诉讼请求3184164元（4825173元×66%）。一审法院查明事实：2005年2月2日，新武宁公司与荆州职院签订《学生公寓及配套设施投资和管理合作协议书���，约定：荆州职院同意部分学生公寓及配套设施建设项目由新武宁公司投资经营；工程验收合格后交付荆州职院管理，管理负责人需经新武宁公司认可或由其推荐管理人员代表参与管理；双方合作期限为20年；公寓楼产权归属：合作期内，公寓楼的国有土地使用权、房屋产权归新武宁公司，权属登记为新武宁公司名下，合同期满后产权归属视情况而定。2005年9月27日，新武宁公司与荆州职院签订《补充协议书》，双方在2005年2月2日签订的《学生公寓及配套设施投资和管理合作协议书》的基础上，就学生公寓楼提前入住等事宜达成一致，新武宁公司保证提前竣工并交付所承建的公寓楼，在2005年10月15日前将学生公寓两栋楼，2005年11月15日前将第三栋楼交付荆州职院使用。上述协议签订后，新武宁公司按约完成学生公寓及配套设施项目建设，并在约定期限内向荆州职院交���了3栋学生公寓楼。在荆州职院学生公寓及配套设施建设项目实施过程中，新武宁公司于2005年4月6日签署《授权委托书》，委托荆州市金谷物业服务有限公司在2005年4月6日至2005年10月10日期间全权代理签订荆州职院学生公寓楼《建设工程施工合同》及《家俱配套设施合同》。陈建光时任荆州市金谷物业服务有限公司法定代表人。2005年9月26日，新武宁公司再次签署《授权委托书》，委托陈建光代表该公司全权负责处理新武宁公司与荆州职院签订的《学生公寓及配套设施投资和管理合作协议书》及《补充协议》约定的相关事项。授权委托期限为：自双方签订《学生公寓及配套设施投资和管理合作协议书》起至荆州职院学生入住之日止。新武宁公司签署上述《授权委托书》后，陈建光接受委托，并履行了相关委托事项。2006年8月14日，武汉新武宁工贸有限公司变更登记为荆州市新武宁工贸有限公司。2006年8月17日，荆州市新武宁工贸有限公司变更登记为新武宁公司。2006年10月6日，新武宁公司（甲方）与陈建光（乙方）就荆州职院学生公寓4、5、6号楼的投资和管理签订《协议书》，约定：
一、产权分配：甲方产权为34%（4号公寓），乙方产权为66%（5号和6号公寓）；
二、双方权利和义务：1、甲方负责融资500万元投资建设，融资补偿经乙方签字认可，并按融资协议归还本金及补偿，融资补偿按产权比例承担；2、产权证明必须办理到甲方，办理费用由甲方负责筹集，并按双方认可的利息（10%）均摊（产权归属）；3、甲方因学生公寓发生的所有涉及生产经营方面的费用支出由双方按产权比例承担；4、乙方必须确保在2006年11月20日前将房产证和土地证办理到甲方名下，由甲方配合乙方负责将银行贷款（1200万元左右）在2007年1月30日前操作到位，如因此而造成的经济损失由乙方负责赔偿；5、乙方必须确保公寓的安全使用，在银行贷款未到位之前，负责公寓楼建设单位的调解工作，如因此出现安全事故，一切责任由乙方承担；6、所有涉及公寓楼投资建设发生的费用经双方共同签字认可生效；7、公寓楼的收费权属于甲方，待融资款、融资回报、银行贷款、建筑工程款及所有欠款归还完毕后，产权及收费权分离，按约定的产权及收费权分开；
三、凡属甲方在公寓楼投资和管理过程中发生的法律和经济纠纷乙方承担连带责任。上述协议书签订后，陈建光未依约在2006年11月20日前将房产证和土地证办理到新武宁公司名下及将银行贷款（1200万元左右）在2007年1月30日前操作到位。2007年11月5日，陈建光在冯泽峰（原荆州职院院长）所持有的上述《协议书》复印件上书写“承诺”：“我所有的两栋金都宝学生公寓中给1栋冯泽峰，用于偿还两次借款本金及利息等。”2009年12月6日，樊友才在冯泽峰所持有的同一份《协议书》复印件上自书“同意重新算帐后一栋楼利润给冯泽峰”。2009年3月18日，新武宁公司与荆州职院签订《协议书》，约定新武宁公司将其所建的荆州职院学生公寓即金都宝公寓（包括金都宝公寓所属的全部建筑物和配套设施、两层门面房和配套设施及其他附属物等）处置给荆州职院，价款26550000元，荆州职院自支付首期价款16000000元后即拥有金都宝公寓的全部所有权、经营权、管理权和收益权。荆州职院按约支付首期价款后，新武宁公司即将金都宝学生公寓移交给荆州职院。2009年4月2日，新武宁公司（甲方）与陈建光（乙方）就新武宁公司委托陈建光建设和管理荆州职院金都宝公寓过程中遗留的债务处理事宜签订《协议书》，达成协议如下：
一、为履行与荆州职院于2009年3月18日签订的协议书中的义务，承担建设和管理金都宝公寓过程中形成的一切债务，特委托乙方负责处理相关事务；
二、委托乙方负责处理金都宝公寓的债务共450万元；
三、甲、乙双方认可陈建光投资款为人民币370万元；
四、第二条所列债务由乙方以自己的名义对外清结；……八、本协议生效之日，乙方应将甲方出具给乙方的收条、欠条全部交付给甲方，同时双方在此之前签订的合同、协议、委托等全部终止。双方在该《协议书》中确认的陈建光投资款370万元在新武宁公司账面上没有反映，陈建光未以货币或实物实际投资。《协议书》签订后，新武宁公司按约定向陈建光支付270万元。2010年11月24日，冯泽峰因与本案陈建光、新武宁公司借款合同纠纷向武汉市武昌区法院提起诉讼。在该案审理过程中，新武宁公司将应支付给陈建光的55万元投资款交由武��市武昌区法院保管，后此款用于偿还陈建光所欠冯泽峰的债务。至此新武宁公司共计向陈建光支付投资款325万元。此后陈建光与新武宁公司未再就金都宝学生公寓及配套设施建设项目进行结算或协商分配利润，为此陈建光诉至一审法院。本案在审理中，经双方当事人同意，一审法院委托湖北五环会计师事务有限公司对双方争议的2005-2009年新武宁公司建设和经营荆州职院学生公寓4、5、6号楼项目的成本、收入及利润进行司法会计鉴定。湖北五环会计师事务有限公司于2013年12月6日作出035号司法会计鉴定报告，该报告的审计结论为：“经审计和估算新武宁公司2005-2009年建设和经营职业技术学院4、5、6号公寓楼项目的总收入44339100.00，总成本费用44564736.12元。其中双方无争议的成本费用37425078.93元，存在争议待法院裁定的成本费用7139657.19元，包括：杨甫雄领材料��及工资28000.00元，北京融资费用136569.00元，公司日常管理费用566861.35元，公寓2007年和2008年两次维修费833880.00元，各项利息5574346.84元。”该鉴定报告成本情况第16项中具体说明第（4）项认定从新武宁公司现有会计资料显示2006年12月学生公寓智能控电管理系统合同及公寓涂料合同金额存在重复报账情况，故审计中将陈建光重复报账金额600000元从报账还款金额中扣除。一审法院另查明，2010年11月22日，冯泽峰以陈建光于2004年4月8日、5月8日分别向其借款482400元、780000元用于学生公寓建设，且2005年陈建光与新武宁公司又合伙投资新建3栋学生公寓，陈建光、樊友才于2009年12月书面承诺将出卖公寓所得用于偿还冯泽峰债务为由向湖北省武汉市武昌区人民法院提起诉讼，请求判令陈建光清偿借款本金1262400元、滞纳金1126060.8元，并支付从2010年11月8日起至借款本金全部清偿之日止的滞纳金，新武宁公司、樊友才对上述借款及滞纳金承担连带清偿责任。湖北省武汉市武昌区人民法院依法受理冯泽峰与陈建光、新武宁公司、樊友才借款合同纠纷一案后，冯泽峰与新武宁公司、樊友才于2011年11月2日签订一份《和解协议》，约定新武宁公司自愿代陈建光垫付冯泽峰152万元（其中含陈建光对新武宁公司的债权55万元、冯泽峰与陈建光借款合同纠纷一案的诉讼费等相关费用2万元），冯泽峰在新武宁公司付清该款之日起，放弃对新武宁公司、樊友才的一切民事权利，包括且不限于撤回借款合同纠纷一案的诉讼，新武宁公司不再就自愿垫付的152万元向冯泽峰主张任何权利。2011年12月15日，冯泽峰与陈建光签订一份《调解协议》，约定：1、双方确认从2004年1月至签订合同之日陈建光欠冯泽峰借款本金1262400元；2、陈建光同意湖北省武汉市武昌区人民��院将55万元（该款系陈建光对新武宁公司的部分债权，已由新武宁公司交武昌区人民法院保管）直接支付冯泽峰，下欠的712400元，由陈建光在2012年6月30日前一次性支付冯泽峰；3、若陈建光未按上述约定履行，陈建光应另支付冯泽峰违约金50万元。2011年11月22日，陈建光以其与新武宁公司于2006年10月6日签订《协议书》，约定共同投资建设荆州职院4、5、6号学生公寓并按陈建光66%、新武宁公司34%比例分配利润，但新武宁公司在2009年底擅自低价将该3栋学生公寓卖给荆州职院并拒绝分配陈建光利润为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，请求判令新武宁公司向陈建光支付荆州职院学生公寓项目利润785.96万元。湖北省武汉市中级人民法院依法受理陈建光与新武宁公司合伙协议纠纷一案后，依据陈建光财产保全申请裁定冻结新武宁公司银行存款450万元或查封相应价值的其他财产，并同时查封了冯泽峰、冯宇提供的各自名下的担保房产。2012年11月，陈建光、新武宁公司分别向湖北省武汉市中级人民法院申请撤回本诉和反诉，湖北省武汉市中级人民法院据此作出（2011）武民商初字第00204号民事裁定：“1、准许陈建光撤回本诉。2、准许新武宁公司撤回反诉。”一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：1、《司法会计鉴定报告（035号）》中载明的“杨甫雄领材料款及工资28000.00元，北京融资费用136569.00元，公司日常管理费用566861.35元，公寓2007年和2008年两次维修费833880.00元，各项利息5574346.84元”是否应计入荆州职院学生公寓4、5、6号楼项目的成本；2、陈建光是否应依据2006年10月6日《协议书》约定的比例分配荆州职院学生公寓4、5、6号楼的项目利润；3、新武宁公司向荆州职院转让学生公寓4、5、6号楼是否侵害了陈建光的权益。关于焦点一，陈建光认为上述各项费用共计7139657.19元均不应计入涉案项目成本，理由是杨甫雄领材料款及工资28000元未经其签字；北京融资费用136569元证明上“陈建光”签字并非其所签，且该费用与涉案项目无关；新武宁公司法定代表人樊友才委托陈建光全权负责涉案项目，新武宁公司的管理费用566861.35元也未经陈建光签字认可，且《司法会计鉴定报告（035号）》也无法核实该费用是否与项目相关；依据新武宁公司与陈建光之间的委托，公寓于2007年和2008年两次维修应由陈建光负责，但其从不知维修一事，樊友才也未要求陈建光对维修单据签字认可，充分说明维修是假，即使公寓需要维修，应由承建方负责保修期内维修，荆州职院负责保修期外的维修，《司法会计鉴定报告（035号）》也载明鉴定过程中，未见两次维修的维修合同，2007年维修费无樊友才、陈建光签字，2008年维修费无陈建光签字；2006年10月6日《协议书》约定融资补偿应经陈建光签字认可，而各项利息支出5574346.84元无其任何签字，而《司法会计鉴定报告（035号）》也无法确定新武宁公司账面记录的银行进账借款是否与其后支出对应。新武宁公司、樊友才均认为上述各项费用共计7139657.19元应计入涉案项目成本，理由是鉴定机构经法院委托已对涉案项目进行了审计，签订、履行相关合同及对外融资的主体是新武宁公司，实际投入成本已经鉴定机构核算。冯泽峰认为上述各项费用共计7139657.19元不应计入涉案项目成本。一审法院认为，存在争议的荆州职院学生公寓4、5、6号楼项目成本7139657.19元，其中北京融资费用100000元，公寓2007年和2008年两次维修费833880元、各项利息5426346.84元应计入项目成本，理由如下：新武宁公司提交的北京融资费用证明签有“���明人：陈建光”，虽陈建光对签名真实性予以否认，但其在本次审理过程中并未依法申请对签名真伪予以鉴定，故对北京融资费用证明的金额10万元计入涉案项目成本；因新武宁公司向鉴定机构提交了2007年、2008年维修费用单据及荆州职院转款记账凭证，故涉案项目于2007年和2008年两次维修费833880元应计入成本；鉴定机构依据新武宁公司提供的账目、支付凭证并根据审计情况调整后的结论为“各项利息5574346.84元”，但因新武宁公司提供的其支付杨磊、张学文、吴运学利息共计60万元的付款证据为支票、转账单据及新武宁公司的说明，而支票及转账单据的总额为452000元，对于剩余的148000元，新武宁公司无付款证据证明，故148000元不应计入涉案项目成本，剩余的各项利息5426346.84元，应计入涉案项目成本。另外的杨甫雄领材料款及工资28000元，贷款评估费及融资差旅费36569元，公司日常管理费用566861.35元、各项利息148000元均不应计入项目成本，理由如下：新武宁公司未提交其他证据佐证该款杨甫雄领材料款及工资28000元、贷款评估费及融资差旅费36569元均与涉案项目有关，故不应计入涉案项目成本；虽新武宁公司与陈建光共同投资建设管理涉案项目，但新武宁公司未举证证明其公司的该日常管理费用因涉案项目而发生，且即使无涉案项目，公司维持其正常经营也将发生日常管理费用，故公司日常管理费用566861.35元不应计入涉案项目成本；各项利息148000元不应计入项目成本理由如前所述。综上，双方当事人存在争议的荆州职院学生公寓4、5、6号楼项目成本7139657.19元应计入项目成本的费用为6360226.84元，不应计入项目成本的费用为779430.35元。关于焦点二，陈建光与新武宁公司于2006年10月6日订立的《协议书》、2009年4月2日签订的《协议书》均是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力。从2006年10月6日《协议书》约定双方的权利义务的文字表述上看，陈建光未投资即享有荆州职院学生公寓4、5、6号楼66%的产权，但其应按约定履行其主要义务，即按比例承担学生公寓项目费用支出，并确保在2006年11月20日前将房产证和土地证办理到新武宁公司名下，负责如期将银行贷款1200万元左右操作到位，如因此造成经济损失由陈建光负责赔偿。结合新武宁公司账面并无陈建光投资款反映的事实分析，上述约定附有条件，陈建光未投资即享有荆州职院学生公寓66%的产权的前提是其依约履行主要义务，履行义务后方可享有学生公寓66%的产权，否则不能享有。本案中，陈建光未证明其对涉案项目投资及履行协议约定的主要义务，故不应按照2006年10月6日《协议书》享��荆州职院学生公寓66%的产权。从2009年4月2日签订的《协议书》内容看，新武宁公司与陈建光在该协议中对附条件支付陈建光370万元、清偿涉案项目的债权债务以及双方往来条据的交还均进行了约定，加之在本案审理过程中，陈建光除以2009年4月2日签订的《协议书》已确认370万证明出资外，并无任何资金转汇凭证及其他证据证明其出资及出资金额，且协议第八条“同时双方在此前签订的合同、协议、委托等全部终止”的内容未将双方于2006年10月6日订立的《协议书》排除在终止范围之外，故2006年10月6日《协议书》已因双方于2009年4月2日签订的《协议书》而终止，后一协议为双方为涉案项目结算事宜订立的协议。虽然陈建光与新武宁公司在签订2009年4月2日《协议书》前并未选择对涉案项目成本及收益进行审计后分配各自收益，但双方为涉案项目结算事宜订立的协议��双方具有约束力。对陈建光在与新武宁公司协议结算后又主张按2006年10月6日《协议书》约定比例分配涉案项目利润的诉讼请求不予支持。因新武宁公司主张的陈建光多领取工程款的领款时间亦在双方对涉案项目结算事宜订立协议之前，新武宁公司无证据证明其与陈建光结算时未扣减该款项，故对新武宁公司主张返还多领取的工程款60万元及利息的反诉请求，亦不予支持。关于焦点三，新武宁公司与荆州职院签订转让学生公寓4、5、6号楼的协议虽在其与陈建光为结算涉案项目订立协议之前，但从本案查明事实情况看，陈建光参与涉案项目的经营管理及外墙施工、购置配套家具等具体事宜，且新武宁公司与陈建光在2009年4月2日订立的《协议书》中已明确提及新武宁公司与荆州职院为转让事宜订立的协议，也将荆州职院分期支付转让款的时间作为新武宁公司付款陈建光的条件，故应当认为陈建光对新武宁公司与荆州职院为转让学生公寓4、5、6号楼订立的协议并无异议。因此，陈建光主张新武宁公司未经其同意擅自低价处分而损害其权益的理由不能成立，不予支持。另陈建光、樊友才分别在2006年10月6日《协议书》上书写“我所有的两栋金都宝学生公寓中给1栋冯泽峰，用于偿还两次借款本金及利息等”及“同意重新算账后一栋楼利润给冯泽峰”内容后，冯泽峰已在2010年11月22日以上述书写内容为由向陈建光、樊友才、新武宁公司主张权利并诉至武汉市武昌区人民法院，该借款纠纷案件在审理过程中，冯泽峰已与陈建光、樊友才、新武宁公司分别签订了调解协议、和解协议。综上所述，陈建光与新武宁公司为投资建设荆州职院学生公寓4、5、6号楼于2006年10月6日订立了《协议书》，但在涉案项目建设完成后，新武宁公司将学生公寓4、5、6号楼协议转让荆州职院，此后，新武宁公司与陈建光于2009年4月2日又订立《协议书》，对双方合作事宜进行了结算，并终止双方此前签订的全部合同、协议、委托。因此，陈建光、新武宁公司各自的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：1、驳回陈建光的诉讼请求；2、驳回新武宁公司的反诉请求。本案案件受理费64493元、保全费5000元，由陈建光负担；反诉案件受理费4900元，由新武宁公司负担。审计费80000元，由陈建光、新武宁公司各负担40000元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经陈建光申请，本院委托湖北日晟行房地产评估有限公司对荆州职院学生公寓4、5、6号楼及配套用房（不含土地使用权）进行了评估。评估意见为：估价对象在满足全部假设条件和限制条件下于价值时点2009年3月18日的房产市场价值总价为39708900元。陈建光对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议。新武宁公司及樊友才认为，该学生公寓项目的土地使用权人为荆州职院，该建筑物不属于商品房，应对建筑成本进行鉴定，不应鉴定其市场价值。冯泽峰未发表意见。
本院认为，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定意见客观、科学，本院予以采信。
本院认为，新武宁公司与陈建光于2006年10月6日就荆州职院学生公寓4、5、6号楼的投资等签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。陈建光基于该《协��书》的约定主张其对于该项目享有66%的权益应予支持。一审判决认定陈建光取得上述权益附有条件，但从协议内容看，并无相应约定，一审判决上述认定无事实依据。2009年4月2日，新武宁公司与陈建光签订的《协议书》中，认可陈建光投资款为370万元，而且从一审法院委托湖北五环会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定亦反映出陈建光在项目中有投资，一审判决认定陈建光未投资无事实依据，本院予以纠正。陈建光是否全面履行了2006年10月6日《协议书》约定的全部义务，新武宁公司可以另行向陈建光主张权利，但以此认定陈建光无权主张项目收益一无合同约定依据，二无法律依据，一审判决该认定不当，本院予以纠正。陈建光与新武宁公司之间的合伙因新武宁公司将合伙项目转让而终止，新武宁公司应与陈建光就合伙进行结算，并分配利润或者分担亏损。在2009年4月2日的《协议书》中，双方约定委托陈建光负责处理建设和管理金都宝公寓过程中形成的一切债务，陈建光将新武宁公司出具给陈建光的收条、欠条全部交付给新武宁公司，双方此前签订的合同、协议、委托等全部终止。上述约定清楚表明，新武宁公司委托陈建光处理对外债务，双方的合同虽然终止，但没有有关合伙结算方面的约定，更无双方权利义务清结的意思表示，故一审判决认定双方对合伙进行了结算无事实和法律依据。经审计，该项目的收益为44339100元，而总成本为44564736.12元，陈建光要求分配利润本院不予支持。陈建光对项目成本提出异议，但有关维修费用、融资成本、利息属于项目的客观支出，应作为总成本由合伙双方负担。但新武宁公司将涉案的学生公寓以2655万元转让，并无证据表明经过了陈建光的同意。虽然2009年4月2日的《协议书》中有关��款期限中提到学院付款问题，但该表述仅能证明该《协议书》提及了新武宁公司与荆州职院之间的项目转让，但具体转让的条件及是否经过陈建光同意均无从证实，故一审判决认定陈建光同意以2655万元向荆州职院转让项目适用法律不当。经鉴定，该项目的市场价值为39708900元，新武宁公司仅以2655万元转让，应对其中差价部分的13158900元承担赔偿责任。陈建光有权主张该部分的66%即8684874元，但陈建光仅主张了3184164元，系其权利处分，本院予以照准。其要求樊友才个人承担责任无充分的法律依据，本院不予支持。综上，陈建光部分上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂��州中民三初字第00010号民事判决第二项；
二、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民三初字第00010号民事判决第一项；
三、湖北新武宁商贸有限公司于本判决生效后十日内向陈建光赔偿3184164元；
四、驳回陈建光的其他诉讼请求。如湖北新武宁商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64493元，由陈建光负担34493元，由湖北新武宁商贸有限公司负担30000元；保全费5000元，由陈建光负担3000元，由湖北新武宁商贸有限公司负担2000元；反诉案件受理费4900元，由湖北新武宁商贸有限公司负担。一审审计费80000元，由陈建光负担40000元，由湖北新武宁商贸有限公司负担40000元。二审���件受理费41548元，由陈建光负担21548元，由湖北新武宁商贸有限公司负担20000元。二审鉴定费58300元，由陈建光负担29150元，由湖北新武宁商贸有限公司负担29150元。本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 徐 艺
审判员 张之婧
二〇一七年二月八日
书记员 胡锦明 来源：