福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终527号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司厦门市分行。代表人：生柳荣，行长。
委托诉讼代理人：常昱、王春阳，职员。
被
上诉人（原审被告）：王玉法，男，1972年12月29日出生，汉族。
原审
被告：厦门顶峰房地产开发有限公司。
法定代表人：LANCEYUGOKONGWEI，董事长。
委托诉讼代理人：黄君长、梁晓丽，公司职员。上诉人中国建设银行股份有限公司厦门市分行（下称“建行厦门分行”）因与被上诉人王玉法、原审被告厦门顶峰房地产开发有限公司（下称“顶峰公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建行厦门分行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判建行厦门分行有权依法拍卖、变卖王玉法的预告抵押登记物，并就所得价款优先受偿。事实和理由：1、《物权法》明确规定在建的建筑物可以抵押，本案讼争登记不动产就是在建房屋，但在建房屋尚未办理产权，只能办理预告抵押登记，且预告抵押登记转化为本登记后，他项权证上注明的抵押权登记时间为预告登记时间，由此可见，预告抵押登记具有等同于抵押登记的优先受偿效力。2、预告抵押登记具有优先受偿效力得到实务界与司法界的广泛认可，若该优先受偿效力得不到保障，将导致金融风险，也不利于房地产市场发展。被上诉人王玉法未提交书面答辩意见。顶峰公司述称：同意建行厦门分行的上诉意见。一审法院认定事实：2013年8月9日，建行厦门分行与王玉法签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定王玉法向建行厦门分行借款118万元，借款期限为180个月，自2013年8月9日起至2028年8月9日止；贷款利率执行浮动利率，即在基准利率水平上上调10%，本合同签订后，贷款首次发放前，如遇利率管理机构政策发生重大变化，则以借款起息日基准利率为基础重新计算贷款年利率，且贷款利率于每年的1月1日根据当日的基准利率及上述上浮幅度调整一次；逾期贷款罚息利率为借款逾期之日贷款利率的150%；对应还未还的利息，建行厦门分行有权按双方约定的该笔贷款对应的结息方式和逾期罚息利率计收复利。还款方式为等额本息还款法。并约定若王玉法不按合同约定足额偿还借款本息或其他应付款项，建行厦门分行有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。王玉法提供其名下的位于厦门市罗宾森广场二期3#楼40层05单元的房产为上述借款提供抵押担保，并依法办理了抵押权预告登记手续。顶峰公司对上述债务承担连带保证责任，保证期间为自本合同生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。合同还约定无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三人同意承担合同项下的全部或部分债务，保证人在合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。2013年9月6日，建行厦门分行依约向王玉法指定账户发放了贷款118万元，但自2015年7月起，王玉法开始拖欠贷款本息，截止至2016年1月9日，尚欠原告借款本金1039901.05元、利息44641.14元、罚息及复利2316.33元。一审法院认为：建行厦门分行与王玉法签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。建行厦门分行已依约发放贷款，但王玉法未按时还款，其行为已经违反合同约定，理应承担违约责任，故建行厦门分行有权依约要求王玉法提前偿还所欠的全部借款本金1039901.05元及相应利息、罚息及复利。现因建行厦门分行已于2016年1月19日提起诉讼，要求王玉法提前还贷，故应认定王玉法应于2016年1月19日提前偿还全部借款本息。现王玉法未还款，则自2016年1月20日起，建行厦门分行应以所欠借款本金1039901.05元为基数支付罚息，对王玉法应还未还的利息，应按该笔贷款对应的结息方式和逾期罚息利率计收复利。现因讼争的抵押房产仅办理了预告登记手续，该登记不应等同于抵押登记，不应直接产生优先受偿的效力，在建行厦门分行未将抵押预告登记转化为抵押登记的情形下，其要求优先受偿该房产不予支持。顶峰公司作为上述债务的连带责任保证人，已在合同中承诺放弃要求优先行使物的担保的抗辩权，故其应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向王玉法追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，于2016年7月21日判决：
一、王玉法应于判决生效之日起十日内偿还建行厦门分行借款本金1039901.05元，并支付利息、罚息及复利（暂计至2016年1月9日的利息为44641.14元、罚息及复利为2316.33元，之后的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上调10%计至2016年1月19日，罚息按实际欠款本金为基数，按借款利率的150%计，对应还未还的利息，按罚息利率计收复利，罚息及复利均计至实际还款之日止）；
二、顶峰公司应对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后，向王玉法追偿；
三、驳回建行厦门分行的其他诉讼请求。本案案件受理费14582元，由王玉法、顶峰公司共同负担，二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为讼争的抵押预告登记是否具有优先受偿效力。建行厦门分行与王玉法签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定，王玉法以其购买的位于厦门市罗宾森广场二期3#楼40层05单元房产为讼争贷款提供抵押担保，该约定系双方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，而且并未违反法律法规的强制性规定。王玉法并与建行厦门分行办理了抵押预告登记手续，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此，建行厦门分行就预告抵房产价值享有优先于其他债权人。王玉法若未能履行还款义务，建行厦门分行有权以前述案涉房产优先受偿。一审法院对此认定有误，应予纠正。综上所述，上诉人建行厦门分行的上诉请求有相应的事实和法律依据，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初990号民事判决第一项、第二项；
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初990号民事判决第三项；
三、如王玉法未能履行第一项还款义务，中国建设银行银行股份有限公司厦门分行有权申请折价、拍卖、变卖位于厦门市罗宾森广场二期3#楼40层05单元的房产，并就所得价款优先受偿。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14852元，由王玉法、厦门顶峰房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费14852元，由王玉法负担。本判决为终审判决。
审判长 王 池
审判员 王欣欣
审判员 胡 欣
二〇一七年二月八日
书记员 汪林辉附：相关的法律、法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。PAGE 来源：百度搜索“”