天津市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）津民申1882号再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：张毫，男，1977年10月14日出生，汉族，无职业，住河北省石家庄市赵县。
委托诉讼代理人：张朝，北京市百瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡景燕，北京市百瑞律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津市滨海新区大港玉荣书屋，住所地天津市滨海新区。经营者：刘玉荣，女，1950年1月7日出生，汉族，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：张勤省，天津双盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洪俊，女，1976年3月2日出生，汉族，天津市滨海新区大港玉荣书屋职工，住天津市滨海新区。再审申请人张毫因与被申请人天津市滨海新区大港玉荣书屋（以下简称大港玉荣书屋）不当得利纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2016）津02民终878号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张毫申请再审称，1.有新证据足以证明原审判决认定张毫与大港玉荣书屋之间存在雇佣关系是错误的。新证据一是《关于解雇业务员张毫的通告》，从整个通告内容可知，通知发出主体为东方玉荣教育咨询有限公司，恰好说明张毫不是大港玉荣书屋的业务员。新证据二是新希望幼儿园、可爱蜗幼儿园、童林幼儿园、红太阳幼儿园出具的证明及调查笔录，证明上述幼儿园均只认可张毫与幼儿园存在结款的事实，对张毫是否为大港玉荣书屋的业务员及幼儿园向大港玉荣书屋购买图书设备均不认可。新证据三是张召伟、张晓、张高雷出具的证人证言，证明张毫与大港玉荣书屋的实际控制人赵长义个人之间存在合作关系，与大港玉荣书屋毫无关系。2.原审判决认定张毫受大港玉荣书屋雇佣，销售图书和设备的款项应属大港玉荣书屋所有的事实缺乏证据证明。首先，一审时七家幼儿园出具的证明形式统一为打印格式，内容为固定模板，是大港玉荣书屋预设的，并非幼儿园的真实意思表示。张毫与大港玉荣书屋之间是否存在雇佣关系也非幼儿园能够证明。其次，大港玉荣书屋既不能提供其购买图书及教学设备的证明，也不能提供其与张毫之间存在雇佣关系的证据，原审判决仅凭张毫使用大港玉荣书屋的批销单，幼儿园认可与张毫存在结款的证明，就断然认定张毫构成不当得利，缺乏证据证明。再次，原审中张毫提交其与赵长义之间的通话录音、二人订立的东方玉荣教育咨询有限公司章程，证明张毫与赵长义之间系合作关系。张毫借用大港玉荣书屋的批销单不代表图书为大港玉荣书屋所售，张毫却能提供自己及妻子向武汉儒家文化传播有限公司汇款的转账凭证。最后，大港玉荣书屋在原审中提交的出版物经营许可证的有效期限至2014年12月31日，七家幼儿园出具的证明显示有六家幼儿园与张毫结账时间为2015年，此时该出版物经营许可证已经过期失效。3.原审判决所认定的静海童林幼儿园出具的《证明》，系由大港玉荣书屋伪造。该幼儿园园长现在对于当时出具证明的情况作出说明，其当时仅对结款7000元作出说明，并未对童林幼儿园向大港玉荣书屋购书及张毫系书屋业务员作出说明。另外，按照原审中证人刘某的证言内容所述，刘某到大港玉荣书屋开始工作时仅14岁，不可能是书屋员工，其出庭作证的证言涉嫌造假。4.原审判决认定张毫构成不当得利适用法律错误。大港玉荣书屋不能证明其为涉案图书、教学设备的合法持有者，不能证明张毫是其业务员。张毫提交的汇款凭证证明其购进图书，张毫将自己购买的图书出售给幼儿园并未使大港玉荣书屋利益受损。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定申请再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回大港玉荣书屋在一审中提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由大港玉荣书屋承担。大港玉荣书屋提交意见称，1.张毫申请再审没有任何证据为证。关于四家幼儿园的证明，二审时张毫已经举证并在法庭进行质证，现在张毫只是将同样的内容重新再调查一遍，同样的内容再次举证，就称之为新证据，实为对法定新证据的曲解。事实上，此四家幼儿园所购图书设备完全是通过大港玉荣书屋的批销单进货完成，此批销单是大港玉荣书屋的出库单，载明图书明细、数量、单价及总金额，是各幼儿园查验进书数量、核对价格和进行最后结账付款的唯一重要依据。其中，红太阳幼儿园购买区角的数量、型号和款额就写在大港玉荣书屋的批销单上，充分说明供货人是大港玉荣书屋。2.在原审期间大港玉荣书屋提交了六组证据，即张毫亲笔书写报账单一份，张毫从书屋支取活动经费的亲笔签名三页，张毫亲笔书写2015年度各幼儿园所需图书名称数量的计划报告一份，证人证言一组六人，张毫与刘佩荣电话录音一份，载明张毫为大港玉荣书屋业务员和工作地点的名片一张。以上证据足以证明张毫是大港玉荣书屋的业务员。一审庭审中张毫对有关证据包括刘某的身份和证言均没有提出异议，现却主张刘某的证言涉嫌造假，缺乏依据，且只对单一证人身份提出异议，无损于张毫业务员身份整体证据链的构成。3.张毫申请再审主张其不是大港玉荣书屋的业务员，但是没有证据证明。图书批销单是大港玉荣书屋与各幼儿园进行最终结算的重要证据，应认定涉案图书买卖发生在大港玉荣书屋与各幼儿园之间。张毫与赵长义虽然注册了东方玉荣教育咨询有限公司，但该公司经营范围是教育、房屋咨询和家政服务，并不存在图书及设备经营的内容，且该公司并未实际投资经营。大港玉荣书屋具有图书经营等相关资质，经年检至2016年。对方以事发在2015年，而大港玉荣书屋的年检到2014年底为由，以此推断张毫的经营是在大港玉荣书屋资质失效期间发生，但事实上当时未年检是因为出版局延期年检，现在2015年、2016年都已年检。大港玉荣书屋有营业执照、资质许可，还是武汉儒家公司的独家经营，有权收回相关图书货款。4.张毫截留图书和设备销售款7万余元证据确凿。五家幼儿园的结账证明，大港玉荣书屋的批销单，张毫亲笔所写报账单，数额完全印证，能够证明各幼儿园是从大港玉荣书屋购买图书。5.张毫提交了其从武汉儒家公司进货的证据，但批货单载明发货时间是2015年4月9日和5月14日，张毫被大港玉荣书屋解雇时间是2015年4月5日，故张毫进货是在被解雇后，此时张毫的上述活动和大港玉荣书屋完全无关，与本案所涉款项没有关系。综上，本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确，张毫申请再审的理由不能成立，请求驳回对方的再审申请。
本院经审查认为，关于张毫认为有新证据足以推翻原审判决的主张。《关于解雇业务员张毫的通告》从内容上看，虽叙述为天津东方玉荣教育咨询有限公司（大港玉荣幼教）解雇张毫，但该通告加盖大港玉荣书屋和天津东方玉荣教育咨询有限公司两个公章，落款为上述两个单位，联系电话与大港玉荣书屋批销单上电话一致，且注明“玉荣书店期待与您长期友好合作，共同发展”，大港玉荣书屋主张加盖两个单位公章表明两个单位之后均与张毫没有任何关系，且上述两个单位实际控制人均为赵长义。从通告全部内容整体来看，不能以此说明张毫与大港玉荣书屋之间并不存在雇佣关系，故该通告不属于再审审查阶段的新证据。本案二审期间，张毫已经提交四家幼儿园出具的证明，拟证明张毫与幼儿园订立买卖合同时幼儿园对于张毫是否大港玉荣书屋雇员这一情形并不知晓，幼儿园一审中出具的证明是在不知情的情况下作出。二审法院认为四家幼儿园出具的证明不能证明张毫的主张，对此不予采纳。张毫在再审审查阶段，再次提交四家幼儿园出具的证明及律师调查笔录，但上述证明及律师调查笔录，其内容与张毫在二审时所提交证明内容基本一致，证明目的一致，本案二审时已经对相关证明进行举证质证，且上述证据材料不能反驳张毫在订立销售合同时与大港玉荣书屋之间存在雇佣关系的事实，亦不能证明张毫系涉案款项的合法持有者，故不属于再审审查阶段的新证据。关于张召伟、张晓、张高雷出具的证人证言，张毫在本案一、二审时并未提交上述证人证言，且无正当理由，其现在提交并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定。从证人证言内容看，上述证言不能证明张毫与大港玉荣书屋的实际控制人赵长义个人之间存在合作关系。故张毫认为其有新证据足以推翻原判决的再审事由不能成立。关于张毫认为原审判决认定的主要证据系伪造的主张。张毫主张静海童林幼儿园在再审审查阶段出具的证明推翻了其第一次出具的证明内容，故第一次证明系由大港玉荣书屋伪造。本案一审时，静海童林幼儿园出具的证明上加盖该幼儿园公章，张毫在再审审查阶段提交的律师调查笔录中显示该幼儿园园长承认第一次所出具证明上公章由其加盖，各方对该公章效力亦未提出异议，张毫亦不能提供其他证据证明第一次证明系由大港玉荣书屋伪造，故其该项主张不能成立。本案一审时证人刘某出庭作证，并接受双方询问，张毫其时对刘某身份并未提出异议，再审审查阶段亦未提供其他证据，故对张毫认为刘某不是书屋员工证言涉嫌造假的主张不予支持。关于张毫认为原审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案现有证据已经证明张毫收取了涉案款项，张毫主张其有合法依据取得相关款项不应返还，故其对此应提供相应证据予以证明。张毫主张其与赵长义系合作关系，大港玉荣书屋批销单系借用，但其仅能提供其与赵长义订立的天津东方玉荣教育咨询有限公司章程，未能提供公司成立及其出资经营等其他证据证明自己主张，且大港玉荣书屋对此予以否认，故张毫的上述主张不能成立。张毫主张其从武汉儒家文化传播有限公司自行购进图书销售，但其提交的相关证据材料显示其所主张的图书发货时间晚于其被大港玉荣书屋解雇的时间，故张毫的该项主张不能成立。相关幼儿园出具的证明能够证明张毫收取涉案款项，张毫对此亦不否认，原审根据大港玉荣书屋提交的经营许可证、书屋与武汉儒家文化传播有限公司签订的经营合同及授权证书、图书批销单，证人证言、录音证据等综合认定相关幼儿园所购图书及教学设备系大港玉荣书屋所有，张毫从相关幼儿园收取之款项应返还大港玉荣书屋并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确。综上，张毫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下：驳回张毫的再审申请。
审 判 长 杨德润
代理
审判员 韩 涛
代理
审判员 黎志飞
二〇一七年二月八日
书 记 员 刘 宁 来源：