广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16597号
上诉人（原审被告）：曹煦，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人：王清，广东安国律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张娟，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人：胡玉萍，广东大篆律师事务所律师。
上诉人曹煦因与被上诉人张娟民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人曹煦上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、张娟承担本案诉讼费。事实和理由：
一、张娟在一审诉称：2012年11月1日张娟的丈夫黄某甲和曹煦共同进行乳鸽、肉冻品、鸸鹋销售及经营管理工作。因公司资金需要，向张娟借款33万元用于购买库存。据此，张娟自认曹煦与其发生往来，曹煦的行为是企业行为，而不是个人行为，不需要曹煦提供证据，张娟将曹煦列为被告并提起一审诉讼，主体错误。
二、一审判决查明：张娟2012年10月30日将1万元转至供应商，4万元和5万元都转账至曹煦账户，剩下第二笔的20万元则是于2012年11月30日、12月1日、12月2日、12月3日分四笔每笔5万元转账至曹煦账户。上述汇款，从时间上、内容上来看，与《借款合同》不具备相关性，曹煦不予确认。
三、由于曹煦与张娟丈夫黄某甲合伙经营公司业务亏损，黄某甲投资款无法回笼，2014年7月13日黄某甲以公司亏损无法向张娟交代为由，请求曹煦帮忙签订《借款合同》，故该合同是虚构的。且根据黄某甲2012年入伙，涉案资金也是2012年交易的，因此从时间上也印证了涉案资金是黄某甲向公司提供的投资款，该《借款合同》是虚构的，双方没有实际履行。
四、根据一审判决查明：涉案资金是2012年发生的交易，而曹煦与张娟2014年7月13日签订的《借款合同》约定三期借款的截止时间分别为2014年12月31日、2015年12月31日、2016年5月31日，由此可以认定该借款是虚构的，双方没有实际履行。
五、根据张娟一审陈述与自认，可以证明张娟对本案提起诉讼的涉案金额是基于黄某甲退出股份而形成的合同之债，而不是曹煦与张娟之间发生的民间借贷。
六、张娟向曹煦出具33万元的借款是不真实的。其中1万元汇款人不详、收款人为黄某乙，与曹旭无关，其他借款汇款人不详，是曹煦与他人之间发生的往来，与张娟无关，对全部借款曹煦均不予确认。
七、曹煦与张娟丈夫黄某甲合伙经营期间，曹煦返还黄某甲股本367557元，其中，曹煦向黄某甲尾号4591的账户转账支付157700元，向黄某甲提供的案外人张某尾号2890的账户转账支付77095元，2013年2月至2015年4月，向黄某甲与张娟转账支付132762元。
被上诉人张娟答辩称：不同意曹煦的上诉请求，同意一审判决。2015年7月2日，张娟向一审法院起诉请求：1、曹煦偿还张娟本金33万元及利息（从2015年4月份开始计算至实际清偿为止，按照月利率1.67%计算）；2、本案诉讼费由曹煦承担。一审法院认定事实：张娟和其丈夫（即一审代理人）黄某甲均认识曹煦，且认识时间较长。黄某甲的母亲和曹煦的岳母是同一个单位的。张娟丈夫黄某甲和曹煦之前曾共同经营广州市金膳舫贸易有限公司。以上事实张娟、曹煦双方均予以认可。关于本案的借款过程，张娟的代理人黄某甲陈述2012年11月1日曹煦以要做鸽子、冻品等好的经营项目向张娟借款10万元；2012年12月又以上述项目需要扩充为由向张娟借款20万元；2014年4月曹煦又以资金周转为由向张娟借款3万元。张娟、曹煦双方于2014年7月13日和黄某甲（丙方）签订了《借款合同》，该合同对上述三笔借款作了相应的约定；对2012年11月的10万元约定借款期限为2012年11月1日至2014年12月31日借期内利息为月利率1.67%，逾期还款利息为月息2%计算；对剩余的20万和3万借款则约定借期和逾期利息均为2%。张娟对此提供了《借款合同》一份予以证实。经质证曹煦认可该合同是张娟、曹煦双方及黄某甲共同在场时签署，但辩称该合同只是达成了意向，并没有将钱借给曹煦；该合同是因张娟、曹煦及黄某甲共同经营生意不善，张娟及黄某甲向曹煦催债时，曹煦为免麻烦而签署的；曹煦事后确实给了张娟及黄某甲相应的钱款，但这些钱是对黄某甲和曹煦一起在其公司工作的补偿，并不是还款。张娟代理人黄某甲对补偿方面不予认可，曹煦也无证据证明补偿的具体情形。关于本案33万元借款的交付情况，张娟主张通过银行转账30万元、另外3万元是现金交付。30万元银行转账的具体情况是：第一笔的10万元借款是分三笔于2012年10月30日以1万元转账至供应商、4万和5万元都转账至曹煦账户；剩下第二笔的20万元则是于2012年11月30日、12月1日、12月2日、12月3日分四笔每笔5万元转账至曹煦账户（账户名为95×××67）。张娟对此提供了相应的银行转账记录和视频资料一份，拟证实上述银行转账情况。对3万元现金交付方面，张娟未提供其他证据予以证实。对上述银行转账记录及视频资料，曹煦主张其真实性、合法性由法院审查认定；对银行转账款项曹煦主张是张娟、曹煦双方共同的投资款，但对此无证据予以证明。关于本案借款的还款方面，张娟认可曹煦清偿了5万元本金，还剩余27万元本金未清偿。故其诉讼请求明确为本金27万元，利息从2015年12月开始以月利率1.67%计算至还清为止。另外，张娟还认可曹煦共计清偿张娟利息和罚息（逾期利息）共计82759元，对此张娟提供了利息说明拟证明曹煦最后一笔是2015年4月7日还利息3000元。另外，张娟还提供了2014年6月1日至2015年1月15日张娟、曹煦两人的微信记录及张娟和其丈夫收到利息的银行转账记录予以证实。在该微信记录中张娟谈到了10万元借款本金的利息及20+3万元的利息还款期等内容。经质证，曹煦对微信记录中其本人的头像予以认可，对微信聊天内容不予认可，但并未提供相应的相反证据予以推翻。一审法院认为：合法的债权应受法律保护。结合张娟所提供的上述证据及当庭陈述和双方的质证意见，可以认定张娟、曹煦双方所签订的《借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性、禁止性规定。张娟所提供的33万元借款的转账记录、视频及微信聊天记录能够证明张娟已交付了合同所约定的相应借款。曹煦对此并无相关证据予以反驳，故对张娟的上述证据予以采信。张娟交付曹煦相应的借款，曹煦也按照约定向张娟清偿了部分本金及利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，曹煦应对剩余本金27万及利息予以清偿。关于清偿利息方面，结合张娟所提供的利息说明和微信记录能够证明曹煦向张娟支付了相应的利息。张娟主张利息以27万元本金为基数，从2015年12月开始以月利率1.67%计算至还清为止的诉讼请求系对其自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，于2016年6月30日作出判决：
一、曹煦在判决生效之日起五日内清偿张娟借款本金270000元及利息（利息以27万元本金为基数，从2015年12月开始以月利率1.67%计算至还清为止）；
二、驳回张娟的其他诉讼请求。案件受理费6681元，由曹煦负担6466元，由张娟负担215元。二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，曹煦提交2012年至2013年期间中国工商银行流水凭证十一张，拟证明曹煦归还黄某甲367557元，其中向黄某甲转账支付157700元，向张娟妹妹张某账号转账支付了77095元，向黄某甲和张娟转账支付了132762元（该部分无提交对应的转账凭证）；证明曹煦在合作期间支付了这么多合作款，借款事实是错误的，曹煦没有欠张娟钱，坚持认为返还的上述款项为合作款，并且《借款合同》约定的33万元借款也是合作款。张娟质证称：对真实性认可，合法性、关联性不予认可，确认转账凭证中的尾号4591和2890的帐号分别为黄某甲和张某帐号，曹煦二审当庭提交的证据在一审庭审中均未提及，所有的款项都是2012年11月14日至2013年6月4日发生，收款人都不是张娟，与本案没有关系；曹煦与张娟签订借款合同的日期是2014年7月13日，在此之前发生的银行转账记录除了张娟一审提交的之外，与张娟没有关联；这些款项部分是建鸽舍，是曹煦打钱给黄某甲，让黄某甲购买材料搭建鸽舍，张某的卡实际是黄某甲在使用；从微信聊天记录可以看出，在签订《借款合同》前，曹煦一直在支付利息，如果已经还清了，为何还支付利息？双方在聊天记录中对借款本金都非常清楚地表述出来，曹煦也没有提出任何异议。张娟二审提交黄某甲中国工商银行2014年1月4日至2015年5月6日的借记卡账户历史明细清单，述称是黄某甲收到货款后转给曹煦，拟证明不能说曹煦打钱到张娟账户上就是返还款，如果当时已经还款了，不可能再签订《借款合同》，所以曹煦主张借款是合作款是没有依据的，而且曹煦已经给了利息。曹煦质证称，这是黄某甲收到货款转给曹煦的，但该证据与本案无关。本院另查明，《借款合同》第一条借款用途写明：曹煦为广州市金膳舫贸易有限公司的法人代表，黄某甲于2012年11月1日起与曹煦合作，共同进行乳鸽、肉冻品、鸸鹋销售及经营管理工作，黄某甲现退出股份及管理，不享受股份及分红。为规范其公司与各合伙人之间的关系，现签订如下协议。张娟一审提交的微信聊天记录中曾要求曹煦将部分款项打入其妹妹张某帐号中。张娟一审期间提交的微信聊天记录中涉及款项往来的部分均注明是还哪一笔借款的利息、计算方式以及对应哪一条转账记录，该微信聊天记录与其提交的《曹煦支付银行流水列表》所列明的计算方法、转账记录一一对应。曹煦二审述称其与黄某甲是多年好友，为合伙做生意签订《借款合同》，前期曹煦是按照《借款合同》返还款项，但是对《借款合同》双方的理解不一样；对上述微信聊天记录、转账记录以及《曹煦支付银行流水列表》所列明的利息计算方法，曹煦表示没有具体的反驳意见。二审期间，曹煦述称：张娟支付1万元汇款的黄某乙是广州市金膳舫贸易有限公司的供应商，广州市金膳舫贸易有限公司企业性质为有限责任公司（自然人合资或控股），股东为曹煦一人，黄某甲是入股成为该公司的股东，但是没有办理工商变更登记。张娟述称黄某甲没有投资、没有股份，也没有享受分红。双方二审均确认支出借款的账户是张某的账户。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点之一在于双方之间是借款关系还是合作关系。虽然双方均确认张娟丈夫黄某甲与曹煦之前曾共同经营广州市金膳舫贸易有限公司，在《借款合同》第一条借款用途也提出黄某甲与曹煦合作经营，黄某甲现退出股份及管理，不享受股份及分红等，但是《借款合同》明确黄某甲退出股份及管理，将曹煦与张娟之间的款项往来确定为借款，张娟提供的微信聊天记录、转账凭证以及《曹煦支付银行流水列表》能够一一对应，曹煦亦无提出具体的反驳意见。曹煦二审主张《借款合同》中的33万元借款为合作款，对此，
本院认为，曹煦作为完全民事行为能力人，应对其签订《借款合同》的行为负责，曹煦认为33万元借款是合作款的主张与《借款合同》的约定不符,本院不予采纳。且曹煦在借款支付后、签订《借款合同》前已按照张娟要求支付部分利息，故本院认定双方之间为借款关系。本案争议焦点之二在于借款金额。张娟为证明其实际支出33万元借款，提交了金额共30万元的转账凭证，另主张剩余3万元为现金交付。双方二审均确认该转账凭证中支出借款的账户是张娟妹妹张某的账户，亦确认其中1万元的收款人黄某乙是曹煦公司的供应商，结合转账凭证、双方陈述、张娟的借款能力以及曹煦已支付了10万元、20万元、3万元借款的部分利息，本院认定张娟已实际交付33万元借款。本案争议焦点之三在于曹煦是否已清偿借款。曹煦一、二审期间均主张其与黄某甲为合作关系，还款为返还合作款，而曹煦与黄某甲合作期间的权利义务如何清结不属于本案民间借贷纠纷审查的内容，故对曹煦二审提交的证据本院不予认定为返还借款。且曹煦二审提交的转账凭证发生于《借款合同》签订前，张娟关于如曹煦已还清借款则不可能再签订《借款合同》的抗辩意见成立，曹煦关于其不欠张娟借款的主张依据不充分，本院不予认可。综上所述，上诉人曹煦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6681元，由上诉人曹煦负担。本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 闫 娜
审判员 曹佑平
二〇一七年二月八日
书记员 张 利