江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4140号上诉人(原审被告)：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。
法定代表人：袁海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周亚，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张银廷，男，1973年1月12日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。
原审
被告：施海健，男，1975年3月28日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：季宏，江苏敏言律师事务所律师。
上诉人江苏省钟星消防工程有限公司因与被上诉人张银廷、原审被告施海健建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏省钟星消防工程有限公司的委托诉讼代理人周亚、被上诉人张银廷及其委托诉讼代理人高琪、原审被告施海健的委托诉讼代理人季宏到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人江苏省钟星消防工程有限公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、上诉人已付清原审被告施海健全部工程款，施海健虚构上诉人欠其工程款，原审法院对该事实未能查清。上诉人原审开庭明确提出已付清施海健全部工程款，提供了给付工程款证据（160余万），尚有给付工程款等证据准备提交，但是原审未查清该事实即进行了判决。
二、原判决认定施海健拖欠被上诉人张银廷工程款261771元没有依据。上诉人无从得知也无法判断施海健与张银廷间的工程施工、工程款给付情况，仅凭施海健出具的结算单不能证明拖欠张银廷工程款数额，在施海健、张银廷均没有提供银行转账记录来证实的情况下，原审仅凭一张结算单作出认定没有依据。
三、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，原审判令上诉人承担连带责任有违合同相对性原理，属适用法律错误。合同仅于缔约各方之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。被上诉人张银廷与施海健之间存在合同关系，张银廷与上诉人之间不存在合同关系，原审引用省高院意见写入判决书显属错误，原审判令上诉人承担连带责任没有法律依据。
被上诉人张银廷辩称：
一、被上诉人和施海健之间的劳务分包工程款结算有分包合同、结算单、工程量清单、施海健询问笔录等证据确定。
二、上诉人一审中均自认为应支付给施海健的全部工程款163万余元已经结清，但其上诉称尚有支付工程款的证据未提交，前后矛盾。施海健一审陈述和上诉人之间没有结算，上诉人又没有证据证明双方之间已经结算完毕，说明上诉人仍欠施海健工程款未付清的事实是存在的。
三、无论作为违法分包人的上诉人是否已经结清施海健的工程款，一审法院依据现行的法律法规即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条之规定，突破合同相对性认定上诉人对施海健的欠付工程款承担连带责任是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。原审被告施海健发表意见称：1、上诉人是否付清施海健全部的工程款并不影响其依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条承担连带责任。2、其次，付工程款的数额，上诉人前后表述不一致，也并没有付清。张银廷向一审法院起诉请求：判令江苏省钟星消防工程有限公司、施海健给付工程款261771元并赔偿利息损失（以261771元为基数，按照年利率6.15%，从2014年8月11日计算至判决确定的给付之日），诉讼费用由江苏省钟星消防工程有限公司、施海健承担。一审法院认定事实：2013年，发包方江苏恩华药业股份有限公司与承包方江苏省钟星消防工程有限公司签订《施工合同》，江苏省钟星消防工程有限公司承包位于本市新城区恩华现代医药物流及冷链配送体系项目分拣车间消防工程，承包范围为工程量清单及施工图内的消防报警系统工程、消防喷淋系统工程、防排烟系统工程、消火栓系统工程，承包方式为包工包料、包消防验收，工程开工日期为2013年10月15日，竣工日期以竣工验收合格为准，工程承包造价为2836242.37元。江苏省钟星消防工程有限公司提供《安装合同》一份，内容为：2013年9月1日，郑斌（甲方），施海健（乙方），施海健承包恩华分拣车间工程，承包范围为现施工图纸内的消防喷淋系统、消防消火栓系统、消防报警系统安装工程，承包方式为包工不包料、包安全、质量，承包价格为消火栓每个650元、喷淋头每个90元、报警点每个110元，合同没有约定工程开工日期和竣工日期。但是，施海健陈述从未和郑斌签订过书面合同，均是口头约定，所以即使尚欠自己工程款四五十万元，也不便于提起诉讼。施海健陈述工程款的结算顺序是：恩华公司付给钟星消防工程公司，钟星消防工程公司再把工程款支付给郑斌，郑斌把我应得的工程款分配给我，我再把工程款分配给张银廷。但江苏省钟星消防工程有限公司否认与郑斌之间存在工程转包或分包关系，也否认存在郑斌挂靠公司进行施工的关系。2013年10月17日，甲方施海健和乙方张银廷签订《安装合同》，乙方承包恩华分拣车间工程，承包范围为现施工图纸范围内的消防喷淋系统、消防消火栓系统、消防报警系统安装工程，承包方式为包工不包料、包安全、质量，承包价格为消火栓每个600元、喷淋头每个80元、报警点每个100元。合同第九条付款及结算方式约定：1、付款方法：合同签订后，在乙方人员进场后次月15日经项目负责人认可后预付工程量的50%，以后每个月15日按时领取。因为是跨年度工程，因此春节前付完成工程量的85%。完成工程并验收合格后30日内付至工程款的98%，（余款2%满一年付清）。2、结算方法：本工程为一次性包死价，合同外增加的及现场的变更按实际发生量结算。合同没有约定开工日期和竣工日期。合同当事人甲方代表由施海健签名，并加盖“江苏省钟星消防工程有限公司恩华药业分拣车间工程项目经理部”字样的印章，乙方由张银廷签名。合同签订后，由张银廷负责涉案工程的施工，该工程通过竣工验收并已交付江苏恩华药业股份有限公司使用，但是尚有部分工程款没有付给张银廷。另查明，2014年7月7日，施海健出具涉案工程款书面结算单一张，该结算单载明：“本人同意张银廷工程款贰拾九万陆仟元正（296000）由公司支付，于2014.8.10之前付清，如不按时付清，一切后果三人负责。同意人：施海健，2014.7.7”,2014年7月9日，张银廷在该结算单上签署名字及日期，同日，李义强在该结算单上表示“同意”并签署名字及日期。张银廷陈述江苏省钟星消防工程有限公司或者施海健、李义强均没有按该结算单支付该笔工程欠款，但张银廷自认于2014年7月18日将江苏省钟星消防工程有限公司项目部的钢材折抵了其中34229元工程款。在诉讼过程中，江苏省钟星消防工程有限公司申请对张银廷提供的《安装合同》中加盖的“江苏省钟星消防工程有限公司恩华药业分拣车间工程项目经理部”印章的真实性进行鉴定，由于江苏省钟星消防工程有限公司和张银廷均无法提供让对方认可的该鉴定所需的样本，该印章鉴定无法进行。施海健陈述“这个章我不知道谁刻的，也不清楚谁盖的”，“这种章不像公章管理那么严格，这个项目部的章不能用于签约”。一审法院认为，一、张银廷、江苏省钟星消防工程有限公司、施海健间施工合同关系以及郑斌是否是工程承包关系主体之一的问题。江苏省钟星消防工程有限公司与江苏恩华药业股份有限公司签订的《施工合同》承包了恩华现代医药物流及冷链配送体系项目分拣车间消防工程。2016年2月23日，江苏省钟星消防工程有限公司出具授权委托书委托郑斌作为公司特别授权代理人参加本案诉讼，庭审中江苏省钟星消防工程有限公司自认郑斌是其公司员工且代表公司将涉案工程部分劳务分包给了施海健，郑斌是实施代表公司的职务行为，故其产生的法律后果应由江苏省钟星消防工程有限公司承担。即便郑斌未和施海健签订书面承包合同，但结合江苏省钟星消防工程有限公司自认事实和施海健的陈述，足以认定江苏省钟星消防工程有限公司将涉案工程分包给施海健的事实。本案中各方均没有提供充分证据证实江苏省钟星消防工程有限公司与郑斌之间存在工程转包或分包关系或挂靠施工关系，因证据不足，不能认定案外人郑斌是转包人或违法分包人之一，施海健关于追加郑斌参加诉讼的意见，缺乏依据，不能成立，法院不予采纳。施海健与张银廷签订的《安装合同》，虽然该合同尾部加盖了有“江苏省钟星消防工程有限公司恩华药业分拣车间工程项目经理部”字样的印章，但考虑到建筑施工市场的工程分包或转包现状以及项目部印章不属于法定备案的印章，在没有证据证实该印章属于江苏省钟星消防工程有限公司且真实的情况，不能直接认定施海健是江苏省钟星消防工程有限公司的委托代理人，不能认定该《安装合同》是江苏省钟星消防工程有限公司与张银廷签订的。再结合施海健个人出具的2014年7月7日付款单据的情况、施海健关于合同上项目章的情况陈述以及在没有证据证实施海健就是江苏省钟星消防工程有限公司工作人员或有代表公司行使结算权限的委托代理人的情况下，应当认定该《安装合同》是施海健个人与张银廷签订的。根据合同相对性，施海健应当向张银廷支付本案工程款。张银廷和江苏省钟星消防工程有限公司间就涉案工程不存在直接的施工合同关系。
二、江苏省钟星消防工程有限公司对张银廷是否应当承担工程款连带付款责任的问题。江苏省钟星消防工程有限公司就涉案工程存在违法分包行为，即将部分工程分包给了没有施工资质的个人施海健，施海健又将该分包工程违法转包给了没有施工资质的个人即张银廷进行施工。江苏省钟星消防工程有限公司基于违法分包行为对张银廷承担连带付款责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定“实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款的范围内承担连带责任”，据此规定，仅在欠付工程款的范围内承担连带责任的主体不包括转包人、违法分包人，仅限于发包人。况且，江苏省钟星消防工程有限公司主张已经对施海健全面履行了支付工程款的义务，而施海健陈述尚欠其工程款四、五十万元，江苏省钟星消防工程有限公司作为给付工程款的义务方，未提供充分证据证实和施海健关于工程施工、工程款结算的权利义务约定内容，对于施海健的应付工程数额、已付工程款数额举证不充分，不能证实已经和施海健结清了工程款或者尚欠施海健的工程款具体数额。在此情况下，江苏省钟星消防工程有限公司主张仅在欠付工程款的范围内承担连带责任的观点，缺乏事实和法律依据，故江苏省钟星消防工程有限公司仍应当对于本案工程款对张银廷承担连带清偿责任。关于拖欠工程款造成的利息损失，以261771元为本金，从2014年8月11日计算至本判决确定的工程款给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。遂判决：
一、施海健于判决生效之日起十日内，给付张银廷工程款261771元及逾期付款利息损失（以261771元为本金，从2014年8月11日计算至本判决确定的工程款给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。
二、江苏省钟星消防工程有限公司对上述工程债务与施海健承担连带清偿责任。
三、驳回张银廷其他诉讼请求。二审中，上诉人江苏省钟星消防工程有限公司提交了如下新证据：第一组证据：
一、朱某招商银行交易查询清单1份8页。证明朱某通过银行账户向施海健支付恩华药业消防工程款8笔，计103.435万元。
二、宗岩建设银行账户查询清单1份1页。证明宗岩通过建设银行账户向施海健支付恩华药业消防工程款2笔，计35万元。
三、翟丽娜中国建设银行活期账户查询清单1份1页。证明翟丽娜通过建设银行账户向施海健妻子李卉支付恩华药业消防工程款1笔，计20万元。
四、郑斌交通银行网上转账电子回执、账户交易明细1份3页。证明郑斌通过交通银行账户62×××77向施海健农村商业银行账户62×××47支付恩华药业消防工程款2笔，计60万元。
五、施海健收到本案工程款开的收据12份3页。证明郑斌按约定分阶段按施工进度支付施海健工程款，施海健收到工程款后向郑斌出具收款收据共12份，工程款总金额253.4万元。
六、施海健2014年7月20日向材料商张某出具的欠条1份1页。证明施海健2014年7月20日欠张某材料款34500元，郑斌为其偿还该材料款，该34500元应视为给付施海健工程款。
七、2014年8月18日施海健向李义强出具的欠条、2015年5月11日报销人为李义强的费用审批单1份、郑斌向李义强支付的10万元交通银行零售客户交易清单4张。证明施海健2014年8月18日外欠李义强15万元，郑斌通过银行账户为施海健偿还其欠李义强的10万元，该10万元应视为给付施海健工程款。证据一、二、三、四共证明郑斌通过银行转账方式支付施海健工程款计218.435万元；证据五证明施海健收到253.4万元后出具收款收据，其差额34.965万元为郑斌通过现金方式支付。证据六、七证明郑斌另外为施海健偿还材料款及外欠款计13.45万元，该款项未包括在施海健出具的收据中，施海健实际收到266.85万元。施海健施工的恩华药业工程款清包价为225万元，郑斌实际给付266.85万元，多支付41.85万元。证据一至七已在云龙区法院另两案提交，施海健已质证。第二组证据：
一、施海健江苏银行股份有限公司徐州分行交易查询清单1份8页，查询交易起止时间为2013年10月1日至2016年8月30日。证明施海健江苏银行账户62×××59收到郑斌（委托朱某）支付恩华药业消防工程款5笔，计35万元。
二、施海健徐州市淮海农村商业银行交易查询清单1份10页，查询交易起止时间为2013年10月1日至2016年8月30日。证明1、施海健淮海农商银行账户62×××47收到郑斌（郑斌2笔，60万，朱某1笔，64.035万元）支付恩华消防工程款3笔，计124.035万元。2、付张银廷工程款2笔,计8.05万元。
三、李卉（施海健之妻）中国建设银行股份有限公司徐州分行交易查询清单1份3页，查询交易起止时间为2013年10月1日至2016年8月30日。证明李卉建设银行账户62×××22收到郑斌（委托宗岩、朱某、翟丽娜）支付工程款5笔，计59.4万元。以上三家银行交易明细共证明：1、施海健已通过银行转账方式收到郑斌支付工程款218.435万元；郑斌另有现金方式支付，施海健出具253.4万元收据。另郑斌替施海健偿还所欠材料款34500元、欠款10万元，郑斌实际支付施海健工程款266.85万元，恩华药业工程转包给施海健清包价225万元，郑斌多支付施海健41.85万元。2、江苏省钟星消防工程有限公司已将工程款全额支付给郑斌，郑斌已全部付清施海健工程款，江苏省钟星消防工程有限公司与施海健及张银廷之间不存在合同关系，对施海健欠付张银廷工程款不应承担任何责任。第三组证据：1、上诉人公司的中国工商银行转账交易明细原件7张，13笔汇款总计2929016元，全部是给郑斌的。证明上诉人公司已向郑斌支付涉案工程款。2、2014年9月7日至2015年11月3日张银廷向郑斌出具的收据9张，共计23万元。证明贾汪工程由张银廷施工，郑斌已全部结清贾汪恩华工程款，施海健没有承包贾汪恩华工程，收据中注明贾汪的工程款均为郑斌支付的新城区恩华工程款。3、赵某费用审批报销单18900元。证明赵某施工贾汪恩华工程，郑斌已向其全部结清，施海健没有承包贾汪恩华工程，收据中注明贾汪恩华的工程款均为郑斌支付的新城区恩华工程款。被上诉人对以上证据发表质证意见：由于上诉人提供的证据均是与施海健之间的结算往来，我们认可施海健对于上诉人提交的证据发表的所有质证意见。因为，从上诉人提供的证据证明观点来看，上诉人与原审被告应当结算的金额是225万元，而原审被告只认为收到了1664000元，被上诉人认为上诉人尚有58.6万元没有支付，上诉人并不能证实已经全部支付了工程款。原审被告对以上证据发表如下意见：对第一组证据：1、对朱某的银行流水，真实性认可，但是只能证明朱某向施海健账户打款的金额，无法证明款项的用途，对宗岩和翟丽娜的打款记录，施海健不知道宗岩和翟丽娜是什么人，这两个人的打款与本案无关。2、对于郑斌交通银行网上转账电子回执、账户交易明细的真实性认可，只能说收到钱了。具体是哪一个工程无法确认。3、对于施海健收到本案工程款开的收据12份3页，收据总额是253.4万元，但是其中有些证据有贾汪工地的，与本案无关，具体是以下几张收据：2014年5月8日5万元，2014年5月22日20万元，2014年8月6日30万元。并且其中两张收据，2014年5月8日22万元，2014年5月22日的20万元，原件写的也是贾汪工地，但是“贾汪”两个字被涂改掉了，真实性不予认可，与本案无关联性。另，2013年10月31日11万元并没有施海健本人的签字，真实性不予认可。除施海健本人提交的2014年4月24日974000元，2014年5月8日22万元，2014年5月11日7万元，2014年5月22日20万元，2014年6月10日20万元，五张收款事由为：新城区恩华工程款，总数为1664000元，除此以外的所有收据均不认可，由法庭考量。4、对于施海健2014年7月20日向材料商张某出具的欠条1份1页，与本案无关。5、对于2014年8月18日施海健向李义强出具的欠条、2015年5月11日报销人为李义强的费用审批单一份、郑斌向李义强支付的10万元交通银行零售客户交易清单四张，与本案无关，不予认可，没有施海健签字。对于第二组证据：这些钱原审被告收到了，对流水的真实性无异议，但是对于是否是工程款无法确认。对于第三组证据：与本案无关。收据的真实性，因为张银廷本人认可，施海健也予以认可，但是无法证明上诉人的主张。另上诉人分别申请证人朱某、张某、赵某出庭作证。对于朱某的证人证言，上诉人认为证人证言能证明已支付被上诉人施海健相应的工程款，被上诉人质证认为证人并不能证明给施海健所汇的款项就是本案的工程款，因为按照上诉人向法庭提交的转账记录，郑斌也没有必要向证人借款来支付工程款。原审被告质证认为根据证人的陈述，此款是郑斌向其借款，并不能证明是付给施海健的工程款。对于张某的证人证言，上诉人认为该证人在云龙法院两案已经出庭作证，本案中施海健以该钢材抵扣给张银廷34229元，实际该钢材款为34500元，有施海健给张某所打欠条为证，郑斌替施海健支付了该钢材款。被上诉人质证认为对证人的陈述有异议，按照上诉人提交的和施海健签订的合同，施海健只是负责包清工，不负责购买材料，我们认为证人所证实的材料款实际上仍是上诉人公司的债务。原审被告质证认为同意被上诉人的质证意见，另上诉人对于证人的询问方式，都是是或否的引导性问题，而原审被告提问时，证人均是沉默深思，回答前后矛盾，并且故意回避，证人证言不能证明上诉人的主张，不能被法庭采信。对于证人赵某的证人证言，上诉人认为证人证言能够证明贾汪恩华工程与施海健无关，施海健没有任何施工，施海健所开收据中贾汪消防工程款均应为新城区恩华工程款。被上诉人质证认为，对证人的陈述有异议，证人的陈述与上诉人提交的书面证据收据、收款事由是不相符的，上诉人仅凭一位证人的一面之词，否认原审被告收款事由，我们认为是不能成立的。原审被告质证认为对证人证言有异议，证人称他是从一开始就接手贾汪工地，却不知道当时已经在场工作的张银廷班组是谁找来的。无论贾汪工地施海健是否参与，贾汪地区的工程款都应由上诉人另案结算。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款之规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中上诉人江苏省钟星消防工程有限公司将其承包的工程违法分包给了施海健，施海健将工程违法转包给了被上诉人施工，现涉案消防工程已经竣工验收并投入使用，作为实际施工人的被上诉人理应得到相应的工程款。上诉人在本案中并不是发包人的身份，而是涉案工程的承包人，因此其对于实际施工人欠付的工程款应承担的是连带责任，而并不是发包人的补充责任。至于二审中的证人证言，并不能证实上诉人已经将涉案工程款与原审被告施海健结清，仅凭证人证言，本院亦无法认定施海健并未参与施工贾汪恩华工程。同时上诉人二审中提交的新证据，除施海健认可收到的工程款外，部分支付给了案外人李卉，部分收据上注明的是贾汪恩华工地的工程款，对于上诉人举证的支付施海健的部分款项因只有往来的银行交易清单，亦无法证明这部分款项就是本案涉案工程款，且原审被告对此亦予以否认。上诉人虽主张施海健并未施工贾汪恩华工程，但施海健出具的贾汪恩华工程款收据所记载的就是本案涉案工程款，且上诉人已经超付了工程款，另贾汪恩华工程与本案工程并不是同一工程，是另一法律关系，且原审被告施海健是否参与施工了贾汪恩华工程并不影响上诉人在本案中对于被上诉人的工程款承担连带责任。即使如上诉人所主张的已经与原审被告结清了本案涉案工程款，但是根据上述法律规定，上诉人作为违法分包人对实际施工人所要承担的是连带责任，上诉人以已向施海健超付工程款为由作为拒付实际施工人工程款的抗辩主张也不能成立，上诉人如认为有超付工程款，可另行主张权利。综上所述，上诉人江苏省钟星消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5226元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理
审判员 孟 娟
二〇一七年二月八日
书 记 员 周 密