山西省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）晋执复87号申请复议人（异议人、被执行人）魏志成，男，汉族，1951年4月18日出生，住北京市海淀区。申请执行人韩成美，女，1959年9月2日生，汉族，住北京市朝阳区。申请执行人王春雪，男，1970年2月2日生，汉族，住河北省廊坊市香河县。申请执行人左春刚，男，1974年1月10日生，汉族，住河北省廊坊市香河县。申请执行人赵艳彬，男，1972年1月12日生，汉族，住河北省廊坊市香河县。被执行人山西红鑫生物工程有限公司。法定代表人周志华，该公司董事长。忻州市中级人民法院（以下简称忻州中院）在执行申请执行人韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬与被执行人山西红鑫生物工程有限公司、魏志成、陈同买卖合同纠纷一案中，被执行人魏志成不服忻州中院（2016）晋09执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬与山西红鑫生物工程有限公司（以下简称红鑫生物公司）买卖合同纠纷一案，忻州中院于2015年6月8日作出（2014）忻中商初��第81号民事判决，判令:
一、被告山西红鑫生物工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬玉米货款人民币35162450.66元及利息（利息从2014年1月28日起计算至执行完毕止，按月利率1%计算）二、被告山西红鑫生物工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬按还款情况分段计算的利息，分别是：1、货款36462450.66元的利息（利息从2013年9月3日至2013年10月20日，按月利率1%计算）；2、货款35462450.66院的利息（利息从2013年10月21日至2014年1月27日，按月利率1%计算）；三，驳回原告韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬的其他诉讼请求。因红鑫生物公司未履行生效判决确定的义务，经韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬申请，忻州中院立案执行。执行案号为（2015）忻中执字第78号。忻州中院在执��申请执行人韩成美、王春雪、左春刚、赵艳彬申请执行被执行人红鑫生物公司买卖合同纠纷一案中，被执行人红鑫生物公司不能清偿生效法律文书确定的义务，根据申请执行人的申请，忻州中院作出（2015）忻中执字第78-1号执行裁定，以魏志成原系被执行人山西红鑫生物工程有限公司股东，且出资不实为由追加魏志成为被执行人。同时，忻州中院作出（2015）忻中执字第78-2号执行裁定，裁定冻结、扣划魏志成的银行存款或查封、扣押、冻结其相当的其他财产。魏志成向忻州中院提出执行异议称，红鑫公司的股东会决议及工商登记已载明魏志成向红鑫公司的出资，表明魏志成已履行了对红鑫公司的出资义务，故不应以出资不实追加魏志成为被执行人，公司原决策层通过公司经营利润及吸收投资等方式对公司进行增资，为异议人完成了出资义务。请求撤销（2015）忻中执字第78-1号裁定书和（2015）忻中执字第78-2号裁定书。忻州中院查明，被执行人山西红鑫生物工程有限公司的前身是山西红鑫淀粉有限公司（简称红鑫公司）于2005年11月成立，股东为陈同等49人，注册资本为113万元。2006年11月8日，异议人魏志成与红鑫公司签订《联合经营协议书》，约定乙方魏志成投入1500万元，以6万吨玉米加工全套设备及加工技术和市场营销，占公司总股份51％。2007年3月，魏志成入股红鑫公司，股东变为50人，公司注册资本变更为2600万元，其中魏志成持有股份2487万元。该2487万元出资包括设备1820万元（评估价值18269720元），现金667万元。验资前后红鑫公司逐步付清了设备款，设备发票购货单位名称山西红鑫淀粉有限公司，付款凭证付款单位是山西红鑫淀粉有限公司或者委托金谷粮油购销公司代付，设备付款凭���均保存在红鑫公司财务账簿内，且红鑫公司明细分类账均有记载。667万元的现金来源于：红鑫公司提现329万元（开转账支票付逯源工程处39万元，毛变鱼50万元，金虎文化用品总汇60万元，腾达印刷厂40万元，第三安装工程公司80万元，秦城联合学校60万元，这些单位和个人均与红鑫公司无业务往来，让其提现后将现金存入红鑫公司银行账户用于验资），借财务部108．9万元，借加工厂68．6万元，收何永亮还款8万元，现金余额2．5万元，魏志成账户转入150万元（红鑫公司公款）。记账凭证分录：银行存款借方667万元，现金贷方667万元，因为未记实收资本，所以现金记为贷方即公司现金减少。2008年5月，魏志成增资1020万元，陈同增资980万元，公司注册资本变更为4600万元，2008年6月，魏志成又增资1020万元，陈同又增资980万元，公司注册资本变更为6600万元。资金来源分别为货款、借款。货款：蒲城正大3720443．20元，太钢255570．20元，北京华都肉鸡900000元，湖南英博啤酒厂1559600元，上海禾盈纸业86601．60元，江西警能科技1600000元，太原六味斋90000元，福建福抗药业434340元，托收承兑货款165660元。借款：姚双龙500000元，饲料公司400万元（08年5月22日借入，财务未记往来，2009年7月21121号凭证记往来），新建路粮食储备库代收玉米款500万元，信用社账户货款转入1710000元。2008年5月份增资2000万元，2008年6月份增资2000万元，两次增资验资资金均来源于上述货款和借款，从红鑫公司账户直接取出现金或开出转账支票后让收款单位开出现金支票取现后以陈同、魏志成名义存入公司账户。红鑫公司三次增加注册资金魏志成、陈同并未对红鑫公司实际出资。2007年6月，魏志成将其名下股权1161万元转让给陈同。综上魏志成对红鑫公司虚假出资4527万元，陈同对红鑫公司虚假出资1960万元，红鑫公司上述变更注册资金行为均已办理工商变更登记。忻州中院审查的另案异议人陈同的代理人向忻州中院提交忻府区人民政府出具的《关于陈同任山西红鑫淀粉有限公司董事长的说明》内容为：“山西红鑫淀粉有限公司由忻府区粮油食品总公司职工与投资商魏志成共同出资组建的股份制企业，被山西省人民政府列入两区开发项目，是国家政策扶持的农副产品深加工产业，也是我区的龙头企业。根据该公司董事会选举陈同同志任董事长的决议，同时为了使投资商放心投资经营，使企业筹建运营涉及地方相关问题得到迅速解决，推进忻府区经济的快速发展，经研究，同意现任粮食局局长兼粮油食品总公司总经理陈同担任董事长。
二00七年五月三十日加盖忻府区人民政府公章。”忻州中院另查明，��西红鑫生物工程有限公司2007年利润额-495万元，2008年利润额-2136.34万元，2009年利润额-1571.58万元，2010年利润额-2717.41万元，2011年1—7月利润额-1915.94万元。红鑫公司的工商登记档案中并无关于分红的股东会决议。2011年8月5日山东方霖食品有限公司委托山东鉴鑫会计事务所有限公司作出鲁鉴（鑫）审字（2011）第358号山西红鑫生物工程有限公司财务状况审计报告，证实红鑫公司审计调整后净资产为-144095199．21元。上述事实有红鑫公司财务科长李建琴证言、忻州市人民检察院对魏志成、陈同的讯问笔录及陈同的异议申请、忻府区人民政府出具的《关于陈同任山西红鑫淀粉有限公司董事长的说明》、红鑫公司工商登记档案、红鑫公司财务凭证、财务账簿、山东鉴鑫会计事务所有限公司作出的鲁鉴（鑫）审字（2011）第358号山西红鑫生物工程有限公司财务状况审计报告、《联合经营协议书》予以证实。忻州中院认为，异议人魏志成在向检察机关的供述中已承认自己未向红鑫公司出资，且红鑫公司财务科长李建琴的证言也证实异议人魏志成未出资，红鑫公司的股东会决议及工商登记档案仅能表明异议人魏志成的股东身份，并不能证明异议人魏志成如实履行了出资义务。异议人魏志成提出其以6万吨玉米加工全套设备及加工技术和市场营销如实完成了出资。忻州中院认为，评估价值18269720元的玉米加工设备，其发票购货单位是红鑫公司，付款单位是红鑫公司或者红鑫公司委托金谷粮油公司代付，发票、付款凭证均保存在红鑫公司财务账簿内，红鑫公司财务预付账款应付账款明细分类账对价值18269720元的设备均有记载，异议人魏志成提出其以6万吨玉米加工全套设备完成了出资违反基本的财务常识，异议人魏志成提出其以玉��加工技术和市场营销完成了出资违反了我国公司法相关规定。异议人魏志成提出公司原决策层通过公司经营利润及吸收投资等方式对公司进行增资，为异议人完成了出资义务。忻州中院认为，山西红鑫生物工程有限公司成立至今并无经营利润，工商登记档案中并无关于分红的股东会决议及公司采取吸收投资等方式对公司进行增资为出资不实股东魏志成完成出资义务的股东会决议，且公司采取吸收投资等方式对公司进行增资为出资不实股东完成出资义务或者公司为股东垫资完成出资义务，均属于掩饰出资不实行为，并不能免除出资不实股东的法定出资义务。异议人魏志成提出申请执行人认可山东方霖食品有限公司对红鑫公司的审计结果，认可红鑫公司股东不存在出资不实的情况。忻州中院认为，山东方霖食品有限公司只是针对红鑫公司的资产负债予以审计，对红鑫公司股东是否出资不实并未予以审计。异议人魏志成提出，红鑫公司增资是在政府主导下完成的与其无关。忻州中院认为，红鑫公司是由忻府区粮油食品总公司职工与投资商魏志成共同出资组建的股份制企业，并非忻府区人民政府下属的国有企业，忻府区人民政府并未主导红鑫公司虚假增资，红鑫公司时任股东董事长陈同总经理魏志成为了骗取农发行贷款，虚假增资，应认定为个人行为，应对其虚假出资行为承担相应的法律责任。故异议人魏志成所提的异议理由不能成立，应予驳回。忻州中院于2016年9月12日作出（2016）晋09执异15号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定：驳回异议人魏志成的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之���起十日内向山西省高级人民法院申请复议。申请复议人魏志成不服忻州中院的（2016）晋09执异15号执行裁定，向本院申请复议。复议的理由：
一、申请复议人多次提出追加申请复议人为被执行人没有法律依据，现有证据并不能证明被执行人没有财产清偿，但是忻州中院从始至终没有对申请复议人的该顼异议理由进行答复。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定：追加复议人为被执行人应当在被执行人没有财产清偿的前提下，才能追加。现有证据并不能证明被执行人没有财产清偿，在此情况下直接决定追加复议人为被执行人没有法律依据。红鑫公司的大部分资产没有经过任何处理，不能仅凭会计鉴定便认定红鑫公司资不抵债。红鑫公司的大部分厂房、设备、土地等都未经过进评估，企业也没有宣布破产，且该企��法人周志华正在筹备恢复生产，其明显具备清偿能力，只有确定红鑫公司没有财产清偿的情况下，才能追加其他被执行人。
二、具体增资过程申请复议人并不清楚，关于增资的具体过程申请复议人并没有参加，也未委托他人参加，所有签名和所按指纹系伪造，但是忻州中院并未对该问题进行调查，也未对相关资料的真实性进行鉴定，也未对相关指纹和签字进行司法鉴定，便认定相关增资行为均是申请复议人所为，明显与事实不符。增资过程是在政府主导下进行的，由陈同等人具体操作的．具体过程申请复议人并不知悉。
三、忻州中院裁定书认定，忻州区人民政府并未主导红鑫公司虚假增资，红鑫公司时任股东董事长陈同、总经理魏志成为了骗取农发行贷款，虚假增资，应认定为个人行为。该认定没有证据佐证。忻州中院并未找相关责任人进行调查，在没有任何依据的情况下就认定申请复议人骗取贷款，在没有充足证据的情况下，排除忻州区人民政府主导增资的可能性，直接追加申请复议人为被执行人。综上，忻州中院在未对申请复议人的执行异议理由进行全面审查，在没有对相关事实进行调查，没有法律依据的情况下，将申请复议人追加为被执行人是根本错误的，申请复议人请求撤销忻州中院作出的（2016）晋09执异15号执行裁定书，解除对申请复议人银行存款的冻结、划拨或解除对其他财产的查封（或冻结、扣押等）。
本院认为：2016年12月1日施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起��为被执行人，在未足额缴纳出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持；第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。即2016年12月1日《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》施行后，对由于出资不实而追加出资不实的股东在出资不实的范围内承担责任的，其权利救济的途径只能是提起执行异议之诉，不能通过执行复议进行权利救济。本案在本院复议审查时，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》已经实施，当事人不服以出资不实为由追加为被执行人提出异议的裁定已经不能再通过复议程序予以权利救济，只能通过执行异议之诉予以权利��济。执行复议程序已不是出资不实追加为被执行人的救济程序，本案中申请复议人的复议申请已不属于执行复议的受理条件和审查范围。故本院对申请复议人的复议申请不予审查，应驳回申请复议人的复议申请。申请复议人如不服忻州中院的异议裁定，可以向忻州中院提起执行异议之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条之规定，
裁定如下：驳回申请复议人魏志成的复议申请。本裁定为终审裁定。
审判长 唐连顺
审判员 张建军
审判员 王 玮
二〇一七年二月八日
书记员 冯雪青 微信公众号“”