广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1836号
上诉人（原审被告）：汪伟崇，男，1968年11月14日出生，汉族，住广东省揭阳县。
被
上诉人（原审原告）：乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县乳城镇白马彩虹商住小区1号楼首层1、2、3号商铺。营业执照注册号：440232000003582。
负责人：陈象恩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李金锡，广东天行健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘国明，广东天行健律师事务所律师。
上诉人汪伟崇因与被上诉人乳源瑶族自治县白马彩虹房地产开发有限公司（以下简称白马公司）排除妨害纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。被上诉人白马公司的委托诉讼代理人李金锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪伟崇的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回白马公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由白马公司负担。事实和理由：汪伟崇于2014年与白马公司订立施工合同，汪伟崇当时想挂靠江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南集团），但是白马公司认为挂靠昌南集团路途遥远，会产生诸多不便，因此建议汪伟崇挂靠乳源瑶族自治县建筑公司（以下简称乳源建筑公司）。2014年11月10日，汪伟崇与乳源建筑公司签订了一份《乳源建筑公司与承包商协议》，正式在乳源建筑公司登记挂靠备案，同日，乳源建筑公司与白马公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)。白马公司在签订了施工合同后，到相关部门办理了报批手续，并向汪伟崇开具进场通知书，通知汪伟崇进场施工。汪伟崇在进入工地后，在前期的临时设施基础建设投入了大量资金，并按照要求开工建设，进行前期基础设施打桩。但由于白马公司资金链断裂，推诿耍赖不肯签字确认工程量，亦不肯就汪伟崇已经实际完成的工程量进行工程量鉴定，自始至终不与汪伟崇进行工程结算或者支付工程款，并且不断向汪伟崇提出过分不合理的施工要求，甚至是单方变相修改施工合同。因白马公司单方种种原因导致汪伟崇停工至今，使汪伟崇遭受了巨大的经济损失。一审法院在白马公司未就实际完工的工程进行结算的情况下，判决要求汪伟崇撤离白马大厦项目施工现场不合理。白马公司辩称，汪伟崇的上诉理由和事实不成立，一审法院认定事实清楚，程序合法正当，适用法律正确，应驳回汪伟崇上诉请求。白马公司向一审法院起诉请求：1、汪伟崇立即撤离“白马大厦”建设项目施工现场，并赔偿白马公司损失1000000元；2、案件受理费由汪伟崇负担。一审庭审期间，汪伟崇陈述：汪伟崇在2014年9月28日进场搭建板房，在2014年10月份打基础，到2015年1月24日停工，之后没有继续开工，期间所做的工程有地下制水桩工程、饭堂、路面等附属设施，工程量约300万元。汪伟崇并未为其陈述提交证据证明。汪伟崇及白马公司在一审庭审期间均认可对于汪伟崇所做的工程没有验收，没有结算，也没有支付过工程款。一审法院认定事实：白马公司系成立于2009年2月20日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为陈象恩，注册资本为壹佰万元。汪伟崇系没有建筑资质的自然人。2012年9月20日，白马公司取得了座落在乳源瑶族自治县乳城镇环城西路的地号为0202000294000、图号为2741.80426.00、使用权面积为2119M2的商住用地【证号：乳府国用（2012）第440232100201GB00047号】。2013年11月，广东有色工程勘察设计院按照白马公司的委托出具了一份《乳源瑶族自治县白马大厦岩土工程详细勘察报告》。2014年4月29日，白马公司取得了《广东省企业基本建设投资项目备案证》（备案项目编号：140232720010137），拟在乳源瑶族自治县乳城镇环城西路（原国土资源局办公楼）建设规模（或建筑面积）为32000.0平方米的白马大厦。2014年4月30日，白马公司取得了证号为：地字第440232201404301号的《建设用地规划许可证》，该证件载明“用地单位：白马公司；用地项目名称：白马大厦；用地位置：乳城镇环城西路；用地性质：商业、居住混合用地；用地面积：4548.8平方米；建设规模：计容建筑面积27292.8平方米；附图及附件名称：用地红线图、国有建设用地使用权出让合同、备案项目编号140232720010137、容积率不高于6.0、建筑密度不大于60%、限高不高于78米、绿地率不低于20%。”2014年6月14日，广东省地质建设工程勘察院按照白马公司的委托就乳源白马大厦基坑支护工程出具了一份《乳源白马大厦基坑支护工程方案图》。2014年9月15日，汪伟崇以昌南集团的名义（乙方）与白马公司（甲方）签订了一份《乳源白马大厦建设工程施工合同》，其中甲方法定代表人陈象恩签名并加盖了公司印章；汪伟崇在乙方法定代表人处签名；案外人李定国在乙方的负责人栏签名，但未加盖乙方的印章。同日，白马公司出具了一份《开工通知书》，载明“兹有我公司白马公司致昌南集团在2014年9月28日正式进入施工。特此通知白马公司（盖印）2014年9月15日”。2014年9月17日，汪伟崇以乳源建筑公司的名义（乙方）与白马公司（甲方）又签订了一份《乳源白马大厦建设工程施工合同》，其中甲方法定代表人陈象恩签名并加盖了公司印章，签名时间为2014年9月15日，汪伟崇在乙方处签名，案外人李定国在乙方的负责人栏签名，但未加盖乙方印章，签名时间为2014年9月17日。2014年11月10日，白马公司（发包人）与乳源建筑公司（承包人）签订了一份合同编号为2014003的《广东省建设工程标准施工合同2009年版》，该合同约定：“一、工程概况工程名称：白马大厦；工程地点：乳城镇环城西路（原国土资源局办公楼）；工程内容：土建工程；工程规模：总建筑面积30186.01M2；结构形式：框架结构；工程立项、规划批准文件号：备案项目编号：140232720010137；资金来源：自筹。
二、工程承包范围承包范围：按图施工、图纸工程量范围内的所有工程。
三、合同工期工程合同工期总日历天数：730天。拟从2014年12月30日开始施工，至2016年12月29日竣工完成。
四、质量标准工程质量标准：合格。
五、合同价款合同总价（大写）人民币：肆仟柒佰柒拾万零叁仟陆佰柒拾叁元玖角柒分；（小写）：￥47703673.97元。项目单价：□详见承包人的投标报价书（招标工程）；□详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）……十、合同生效订立合同时间：2014年11月10日订立合同地点：乳源瑶族自治县鲜明北路白马商住雅居合同双方当事人约定本合同自双方签字、盖章后，于2天生效发包人：白马公司（盖章）
法定代表人：陈象恩签名承包人：乳源建筑公司（盖章）
法定代表人：吴东祥（盖章）”。同日，汪伟崇（乙方）与乳源建筑公司（甲方）签订了一份《乳源建筑公司与承包商协议》，该协议约定“一、所承接的单位工程概况：1、建设单位：白马公司2、工程名称：白马大厦3、建设地点：乳城镇环城西路（原国土资源局办公楼）4、结构层次：框架结构地上23层、地下1层，30186.01平方米工程造价：人民币47703673.00元。
二、1、合同工期730日历天，自2014年月日开工，至2016年月日竣工。
三、甲方责任：1、提供施工单位资质及项目部相关人员的资格证等资料。2、组织公司质安人员定期或不定期的工程质量、安全检查，对不符合规范要求的部位发出整改通知（含县或市监督站发出的整改通知），并督促项目部按期整改，如项目部拒不整改，则上报建设局等相关职能部门作处理决定。3、协助办理单位工程的竣工验收工作。4、协助办理在施工过程中遇到的疑难问题，如质量、安全投诉等。5工程进度款、保障金等款项的缴税后退付工作。
四、乙方责任：1、履行甲方与建设单位签订的合同中的一切责任，不得以任何理由违约，否则乙方承担一切因违约造成的责任。2、工程报建手续及所需费用由乙方负责，如因先开工而未及时办理报建手续受到建设等部门的处罚，由乙方负责承担。3、工程所需的一切机械设备由乙方自行解决。4、要做到安全、文明施工，执行现行的施工规范和操作规程。执行上级主管部门的有关规定，凡发生施工质量事故及安全事故的一切费用以及有关部门的处罚由乙方自行负责。（特殊约定条款）。5、负责工程施工所需的人力、物力的组织工作，负责工程施工的全面管理工作。6、在保修期内的一切维修费用由乙方负责。7、负责上级有关部门及相关人员去工地检查隐蔽工程及进行质量、安全检查验收的一切开支。8、如果工程合同定有奖罚，奖或罚均由乙方享受和负责。9、必须按时支付农民工工资，如若拖欠工资所造成的一切责任由乙方承担。
五、财会结算办法：1、上缴给甲方的公司管理费：按工程总造价的1.0%计收。2、公司任命傅增彪建造师为本工程的项目经理，资质费用补助按500元每月计收（自工程开工之日起至竣工验收合格之日止）。3、因本工程产生的其他各项费用，如税收等，由承包者自行交纳。4、办理单位工程竣工验收前，必须交清税金、公司管理费后才办理验收手续。
六、如乙方在本公司承包有其他的工程项目，未签有承包合同的，则仍按本承包合同的条款执行。
七、本协议一式二份，甲乙双方各一份，自签订之日起生效，至该工程一切经济账目结清后自然失效。附：开户银行：乳源瑶族自治县建行开户名称：乳源建筑公司账号：44×××70甲方：乳源建筑公司（盖章）
法定代表人：吴东祥（盖章）乙方签约代表：汪伟崇（捺印）签约日期：2014年11月10日。”2015年10月12日，汪伟崇向白马公司出具了一份《承诺书》，该《承诺书》载明：“本人汪伟崇在2014年9月15日签订承建乳源白马大厦的工程合同，由于基础工程原因，至今没有开工，造成白马公司严重的经济损失，本人汪伟崇承诺在2015年10月30日前未（注：该“未”字为笔误，应删除）办理好乳源白马大厦工程地块银行贷款放款（1500万元左右）到白马公司账户，所有办理贷款有关手续、资料盖章，签名，甲方不得有意拖延，刁难。乙方可以评估开工时间，但不得超过30天，汪伟崇承诺立即开工，否则本人汪伟崇自愿在伍天内撤场。特此承诺承诺人：汪伟崇（签名并捺印）2015年10月12日”。由于汪伟崇未按此承诺书履行，白马公司要求汪伟崇撤离白马大厦建设施工项目现场，而汪伟崇认为白马公司未与其结算拒绝撤离施工项目现场，因而引发纠纷。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，该纠纷是指当事人就达成的为了完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案立案时定为缔约过失责任纠纷欠妥，现予以更正。汪伟崇在审理过程中提出了要求白马公司支付其工程款3000000元、赔偿其经济损失1000000元等主张，但经该院释明后，其未提出反诉，故在本案中对汪伟崇的上述主张该院不予处理，汪伟崇可另行与白马公司协商解决或通过法律途径解决。综合白马公司起诉、汪伟崇答辩以及白马公司、汪伟崇的庭审意见，本案争议的焦点为：
一、汪伟崇是否应撤离白马大厦项目建设施工现场；
二、白马公司请求汪伟崇赔偿其损失1000000元是否应予以支持。现分析与认定如下：关于汪伟崇是否应撤离白马大厦项目建设施工现场的问题。
一、汪伟崇于2014年9月分别以昌南建设集团及乳源建筑公司的名义与白马公司签订了《乳源白马大厦建设工程施工合同》，但汪伟崇并未提供证据证明其取得了昌南集团或乳源建筑公司的授权，未提供证据证明白马公司有理由相信其有代理权，而昌南集团与乳源建筑公司亦未表示对该合同予以追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”之规定，上述《乳源白马大厦建设工程施工合同》对昌南建设集团与乳源建筑公司不发生效力，由此所产生的责任应由汪伟崇承担。汪伟崇系没有建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，上述《乳源白马大厦建设工程施工合同》系无效合同。
二、乳源建筑公司在2014年11月10日与白马公司签订《广东省建设工程标准施工合同2009年版》，同时又与汪伟崇签订了一份《乳源建筑公司与承包商协议》，从汪伟崇的答辩和庭审中的陈述可知，该两份合同系汪伟崇借用乳源建筑公司的资质用以承接白马大厦工程而签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，该两份合同也是无效合同。
三、从汪伟崇出具给白马公司的《承诺书》的内容来看，汪伟崇并未完成《承诺书》中的承诺；在该《承诺书》中汪伟崇明确承诺“乙方可以评估开工时间，但不得超过30天，汪伟崇承诺立即开工，否则本人汪伟崇自愿在伍天内撤场”；在本案庭审中汪伟崇亦表明“我答应白马公司在2015年10月30日进场，如不能进场，我就退场”，而汪伟崇至今未继续开工。综上所述，汪伟崇与白马公司之间并不存在合法有效的合同关系；汪伟崇亦未提供其他证据证明其有合法依据占据白马大厦项目建设施工现场，且汪伟崇已明确答应白马公司撤离白马大厦项目建设施工现场，故该院对白马公司要求汪伟崇撤离白马大厦项目建设施工现场的诉讼请求予以支持。关于白马公司请求汪伟崇赔偿其损失1000000元是否应予以支持的问题。虽然汪伟崇在2015年10月12日出具给白马公司的《承诺书》中认可给该公司造成了严重的经济损失，而现白马公司要求汪伟崇赔偿其1000000元，但未提供任何证据加以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，白马公司应承担举证不能的不利后果，故对白马公司要求汪伟崇赔偿其经济损失1000000元的诉讼请求，该院不予支持。判决：1、限汪伟崇于判决发生法律效力之日起三十日内撤离白马公司的白马大厦项目建设施工现场；2、驳回白马公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由白马公司负担10000元、由汪伟崇负担3800元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，白马公司陈述汪伟崇没有进行实质性的工程建设，仅仅搭建了一些简易工棚。
本院认为，本案是排除妨害纠纷。排除妨害纠纷是指因为物受到他人的妨碍而引发以排除这种妨碍为目的的纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，白马公司起诉是基于其于2012年9月20日取得了座落在乳源瑶族自治县乳城镇环城西路的地号为0202000294000、图号为2741.80426.00、使用权面积为2119M2的商住用地【证号：乳府国用（2012）第440232100201GB00047号】，汪伟崇占据该施工场地，要求汪伟崇撤离白马大厦建设项目施工现场，并未涉及相关工程款支付的问题。因此一审法院将案由定性为建设工程施工合同纠纷不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对诉讼请求的有关事实和法律适用进行审查。”的规定，本院仅对汪伟崇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对汪伟崇的上诉意见，本案争议焦点是：汪伟崇应否撤离涉案工地。关于汪伟崇应否撤离涉案工地的问题。汪伟崇未取得建筑施工企业资质，虽然汪伟崇先以昌南集团的名义与白马公司签订施工合同，但是该合同仅有汪伟崇签名，昌南集团并未在合同上盖章或签名确认，也未对该合同予以追认；其后汪伟崇借用乳源建筑公司的资质与白马公司签订了白马大厦工程的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，该两份合同均应认定为无效合同。合同虽然无效，但如建设工程经竣工验收合格的，汪伟崇可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定向白马公司主张工程款。白马公司于2012年9月20日取得了涉案地块的建设用地使用权，建设用地使用权属于用益物权的一种，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”、第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，白马公司要求汪伟崇撤离施工场地，具有法律依据。汪伟崇以未结算为由占据涉案施工场地缺乏法律依据。如汪伟崇确实完成了部分工程，汪伟崇可以另行提起诉讼，主张工程款。如果汪伟崇所完成的工程可能被覆盖或者灭失，汪伟崇亦可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。……”的规定，向法院申请保全证据，而不是占据施工场地，拒绝撤离。综上所述，汪伟崇并无合法依据占据白马大厦施工项目建设施工现场。一审法院的处理于法有据，本院予以维持。综上所述，汪伟崇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元，由汪伟崇负担。本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年二月八日
书记员 李 盈 来源：百度“”