湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5463号
上诉人（原审被告）：武汉广场管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道688号。代表人：金琳，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄赢，湖北山河律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：杨婷。
委托诉讼代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人武汉广场管理有限公司（以下简称武广公司）因与被上诉人杨婷劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武广公司的委托诉讼代理人何海红、黄赢，被上诉人杨婷的委托诉讼代理人饶太益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武广公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨婷的诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。杨婷的工资应当以其提供的银行流水为准，但一审认定的月平均工资与依银行流水计算的月平均工资不一致；杨婷已经享受年休假，不应支持其年休假工资的诉请。
二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，经济补偿金的计算年限最高不超过十二年，且劳动合同法2008年施行，计算2008年之前的经济补偿金没有法律依据。杨婷答辩称，经济补偿金的年限都是从劳动者入职开始计算，且本案情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据劳动法的规定，武广公司也应当支付经济补偿金；武广公司没有证据证明杨婷已休全部年休假，应当承担不利后果。杨婷向一审法院起诉请求：确认杨婷与武广公司的劳动关系解除；武广公司向杨婷支付经济补偿金63000元及加付赔偿金63000元、未依法成立清算组而产生的赔偿金126000元、未休年休假工资49655.17元及加付赔偿金49655.17元、失业保险金26040元。一审法院认定事实：杨婷2003年12月1日入职武广公司从事文员工作。2013年11月30日，武广公司向杨婷发出终止劳动合同通知书，内容为：我公司将在2013年12月29日因经营期限届满而解散；我公司与您所签署的劳动合同将于2013年12月31日正式终止，不再具有约束力；我公司将在清算程序中依法处理因劳动合同终止而涉及的相关事宜，依法维护您的合法权益。2014年11月7日，杨婷向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年12月5日，该委以争议尚未发生且主体资格不适格为由，作出武劳人仲不字[2014]第129号不予受理通知书。杨婷不服诉至一审法院。审理期间，湖北省武汉市中级人民法院于2015年1月16日以（2014）鄂武汉中民商清（预）字第00001-1号民事裁定书，裁定受理武汉武商集团股份有限公司（武商集团公司）对武广公司强制清算的申请。同年4月28日，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中民商清（算）字第00001-2号决定书，决定成立武广公司清算组。武广公司已为杨婷缴纳失业保险。杨婷离职前12个月平均工资（包括社会保险代扣代缴部分、个人缴纳的住房公积金、个人所得税）为5200元。武广公司已安排杨婷2010年和2012年各休年休假5天、2011年休年休假3天、2013年休年休假2天。一审法院认为：武广公司经营期限届满后，其股东武商集团公司向湖北省武汉市中级人民法院申请对武广公司强制清算并已立案，杨婷与武广公司签订的劳动合同因上述客观情况发生重大变化已无法履行。在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，武广公司提前1个月通知杨婷终止（解除）劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，双方劳动关系于2013年12月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，武广公司应按杨婷的工作年限向杨婷支付经济补偿金，即5200元/月×10.5个月=54600元。因未经劳动行政部门先行处置，杨婷关于武广公司支付未及时足额支付经济补偿金的赔偿金的请求，不予支持。杨婷关于武广公司支付未依法成立清算组而产生的赔偿金的请求，没有法律依据，不予支持。武广公司已提供安排杨婷2010年至2013年年休假的证据（2011年有2天未休、2013年有3天未休），但未提供2008年至2009年安排杨婷休假或发放未休年休假工资的证据，故杨婷关于武广公司支付未休年休假工资的请求，予以部分支持，即5200元÷21.75天×15天×2倍＝7172.40元。杨婷关于武广公司支付未及时足额支付未休年休假工资的赔偿金的请求，因未经劳动行政部门先行处置，不予支持。武广公司已为杨婷缴纳失业保险，且杨婷已重新就业，是否享受失业保险待遇由社保部门审核确定，杨婷关于武广公司支付失业保险金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：
一、杨婷与武广公司劳动合同于2013年12月31日解除；
二、武广公司于判决生效之日起十日内支付杨婷解除劳动合同经济补偿金54600元；
三、武广公司于判决生效之日起十日内支付杨婷未休年休假工资7172.40元；
四、驳回杨婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。二审查明：杨婷2013年度月平均工资为5335.39元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：武广公司向杨婷支付经济补偿金的年限及杨婷未休年休假工资如何确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条规定：“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，双方劳动合同终止，即属于该司法解释规定的情形，故武广公司向杨婷支付经济补偿金的年限，应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日开始计算，至2013年12月29日武广公司经营期限届满时止，即32012.34元（5335.39元/月×6个月）。一审判决认定杨婷月平均工资数额及按杨婷入职年限计算经济补偿金不当，应予纠正。武广公司上诉称杨婷已享受年休假待遇，但没有提供新的证据，应当承担不利后果。综上所述，武广公司部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00240号民事判决第一、三项；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00240号民事判决第二、四项；
三、武汉广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨婷经济补偿金32012.34元；
四、驳回杨婷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杨婷负担，免予收取。本判决为终审判决。
审判长 程继伟
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年二月八日
书记员 周 颖 搜索“”