中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015)民提字第208号再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：北京浩搏基业房地产开发有限公司。住所地：北京市密云县经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼***室-37。
法定代表人：陈纪明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾力，北京市地平线律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎家骏，北京市地平线律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴静波，女，汉族，1965年5月15日出生,住北京市东城区。
委托诉讼代理人：习卫红，泰和泰（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建国，泰和泰（北京）律师事务所律师。
被
申请人（原审第三人）：北京中实嘉安置业顾问有限公司。住所地：北京市海淀区宝盛里观澳园**号楼*层营业厅*号。
法定代表人：王树君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹志峰，该公司副总经理。
被
申请人（原审第三人）：北京世纪恒业投资有限公司。住所地：北京市海淀区宝盛里观澳园**号楼*层营业厅。
法定代表人：钟付全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹志峰，该公司副总经理。再审申请人北京浩搏基业房地产开发有限公司（以下简称浩搏基业公司）因与被申请人吴静波、北京中实嘉安置业顾问有限公司（以下简称中实嘉安公司）、北京世纪恒业投资有限公司（以下简称世纪恒业公司）债权转让合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(以下简称北京高院)（2014）高民终字第709号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2014）民申字第2251号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人浩搏基业公司与被申请人吴静波、中实嘉安公司、世纪恒业公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩搏基业公司申请再审称，一、原审认定主要案件事实错误。第一，原审判决认定中实嘉安公司、世纪恒业公司向浩搏基业公司支付了1620万元定金，是基于浩搏基业公司在另案中向黑龙江省黑河市中级人民法院（以下简称黑河中院）出具的《异议书》，但浩搏基业公司已向黑河中院另行提出异议，对该《异议书》进行了否认。浩搏基业公司曾就是否收到定金书面申请法院调取证据，并对浩搏基业公司出具给中实嘉安公司的定金收据进行鉴定，但原审法院均未准许。就《销售代理合同》以及《租赁协议》是否履行的事实，吴静波未举出证据证明该两份合同实际履行过，根据民事诉讼证据规则应承担不利的后果。第二，2004年11月11日，浩搏基业公司取得了京房售证字（2004）528号商品房预售许可证，该证于2011年9月到期。浩搏基业公司一审承认未取得预售许可证系原股东未及时交接所致。原审认定浩搏基业公司未取得有效商品房预售许可证及认定浩搏基业公司违约是错误的。第三，华天酒店集团股份有限公司（以下简称华天酒店）和华天实业控股集团有限公司（以下简称华天集团）收购浩搏基业公司股权过程中曾对浩搏基业公司进行审计并发布公告，且与债权人达成债务重组协议，而吴静波未申报债权。原审未对本案这一重要背景事实进行查明是错误的。第四，根据湖南大学司法鉴定中心的鉴定结论，《合同解除及还款协议书》第三页上加盖的浩搏基业公司、中实嘉安公司和世纪恒业公司印章印文并非形成于2012年1月15日，而是2013年1月左右加盖的，该协议书系伪造。一审法院未准许浩搏基业公司提出的就《合同解除及还款协议书》真实性进行鉴定的申请是错误的。对吴静波等持有的合同文本，浩搏基业公司申请人民法院鉴定。
二、原审判决适用法律错误。《合同解除及还款协议书》系曹德军与中实嘉安公司、世纪恒业公司及吴静波恶意串通所订立，应属无效合同。该协议约定经各方代表、个人签字盖章后生效，但当事人公司均仅盖章而没有授权代表签字，故该协议生效条件未成就。中实嘉安公司和世纪恒业公司不仅未依约支付定金，也未对具备预售条件的金方商贸大厦进行代理销售工作，然而在《合同解除及还款协议书》中却约定浩搏基业公司承担全部的违约责任。该协议约定的违约金明显过高，即使适用定金罚则，按照一审法院认定的已支付1620万元定金，违约责任也最多是定金双返即3240万元。请求：
一、撤销一、二审判决，将本案发回重审或予以提审；
二、依法改判，驳回吴静波对浩搏基业公司全部诉讼请求。吴静波、中实嘉安公司、世纪恒业公司辩称，一、《合同解除及还款协议书》系当事人真实意思表示，内容合法有效，各方应当依约履行。原审判决对合同真实性、合法性的认定无误。浩搏基业公司没有任何证据证明各方当事人之间存在恶意串通。浩搏基业公司违规私自委托湖南大学司法鉴定中心对《合同解除及还款协议书》进行鉴定，其鉴定结论不具有证明力。对文件形成时间，并无国家或业内一致认可的鉴定方法。浩搏基业公司在原审中仅要求对自己持有的《合同解除及还款协议书》进行鉴定，而不对我方持有的《合同解除及还款协议书》进行鉴定极不合理。黑河中院有关卷宗材料及邹志峰与浩搏基业公司员工之间的邮件亦充分证明了该协议的真实性。
二、中实嘉安公司和世纪恒业公司依约履行了《销售代理合同》和《租赁协议》，但因浩搏基业公司违约，各方当事人才订立了《合同解除及还款协议书》，三份协议的签署及履行均是真实有效的。因浩搏基业公司对外大量欠债致使金方商贸大厦被抵押（网签形式）或被债权人查封，且其建设资金不足造成建设工程长时间停工，更改设计图纸使得项目设计与原申报《商品房预售许可证》的文件不符，故造成浩搏基业公司违约。浩搏基业公司员工之间的邮件证明，原预售许可证因设计改变，无论是否在有效期内都已失去真实效力。浩搏基业公司为了独享房地产升值带来的巨额利益，才推动订立了《合同解除及还款协议书》。
三、原审法院不准许浩搏基业公司的鉴定申请理由充分，适用法律正确。浩搏基业公司在一审中仅要求鉴定自己持有的合同文本，而不要求鉴定吴静波据以起诉的文本，一审对此不予支持是正确的。二审法院直接确认了《合同解除及还款协议书》上各方签字盖章本身的真实性。
四、原审法院依据《合同解除及还款协议书》的约定支持吴静波部分诉讼请求对浩搏基业公司公平、合理。原审法院已经对浩搏基业公司应当承担的违约责任酌情进行了调减。浩搏基业公司主张至多承担1620万元定金的双倍返还责任没有依据，与其关于合同没有真实履行和存在恶意串通的主张自相矛盾，且吴静波对浩搏基业公司之间的债权系转让而来，不应适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，债权人可以在适用定金罚则和违约金之间进行选择。浩搏基业公司提出2260万元经济补偿金是赠与，混淆了赠与合同与馈赠行为，该款项系补偿性质，并非无偿。吴静波向一审法院起诉请求：
一、判令浩搏基业公司偿还吴静波本金5500万元；
二、判令浩搏基业公司支付吴静波利息1202466元；
三、判令浩搏基业公司支付吴静波违约金4380万元；
四、诉讼费用由浩搏基业公司承担。一审法院认定事实：2007年2月18日，浩搏基业公司与中实嘉安公司签订《销售代理合同》，约定浩搏基业公司委托中实嘉安公司独家代理销售浩搏基业公司开发经营的金方商贸大厦。该合同第5条约定代理佣金及支付，中实嘉安公司的代理佣金分为基本代理佣金和超额代理佣金两部分，分别约定了计算方式和支付方式。第6条第7项约定，中实嘉安公司在签署本合同后15个工作日内向浩搏基业公司指定银行账户存入销售代理保证金1000万元。第7条约定浩搏基业公司的责任。浩搏基业公司应在本合同签订后2天内向中实嘉安公司交付该项目预(销)售许可证书等政府有关部门对开发建设项目批准的有关证照。浩搏基业公司有义务在2008年1月1日前完成该项目的竣工验收交房手续。第8条约定中实嘉安公司的责任。第9条约定违约责任。1.如中实嘉安公司在销售过程中因虚假销售而给浩搏基业公司造成损失的，由中实嘉安公司根据实际情况从销售代理保证金中向浩搏基业公司赔偿。2.如因中实嘉安公司原因致使本合同未能如期履行而终止，则浩搏基业公司将未返还中实嘉安公司的销售代理保证金作为违约金不予返还。3.如因浩搏基业公司原因致使本合同未能如期履行而终止，则浩搏基业公司须向中实嘉安公司返还销售代理保证金，并支付同等标准的违约金，赔偿中实嘉安公司为本项目支付的其他宣传、广告费用和其他损失。同日，浩搏基业公司与世纪恒业公司签订《租赁协议》，约定浩搏基业公司将金方商贸大厦(含地面附属设施及地下部分)整体出租给世纪恒业公司使用。该协议第2条约定租赁期限，浩搏基业公司于2008年1月1日向世纪恒业公司交付使用。自2008年3月1日起至2028年2月29日止为计租日，共计20年。第4条约定租金、定金及支付方式，其中：1.2008年至2013年期间世纪恒业公司每年向浩搏基业公司支付租金3600万元，2014年至2018年期间世纪恒业公司每年向浩搏基业公司支付租金3700万元，2019年至2028年期间世纪恒业公司每年向浩搏基业公司支付租金3800万元。3.当浩搏基业公司将房屋出售时，浩搏基业公司须保证房屋购买人同时与世纪恒业公司签订租赁期限等同于本合同租赁期限的房屋租赁合同，世纪恒业公司则保证租赁有效期内每年向购房人支付相当于该套房屋合同总价款10%的租赁费用。当浩搏基业公司将房屋出售后，房屋的所有权人发生变化时，世纪恒业公司与浩搏基业公司的租金总价中应扣除世纪恒业公司向浩搏基业公司已售房屋的所有权人支付的租赁费用。当世纪恒业公司向浩搏基业公司已售房屋的所有权人支付的租赁费用总和高于世纪恒业公司向浩搏基业公司支付的租金时，高出部分浩搏基业公司应向世纪恒业公司予以偿付。5.本合同签订后3个工作日内，世纪恒业公司向浩搏基业公司一次性支付定金1000万元，该定金于世纪恒业公司正式起租并按本合同约定支付租金和租赁保证金之日全额返还世纪恒业公司。第6条约定浩搏基业公司的权利和义务，包括浩搏基业公司应按本合同约定的时间将具有正式竣工备案交房手续的房屋交付世纪恒业公司使用，并在交付使用后90日内取得本合同标的的合法权属证明。第7条约定世纪恒业公司的权利和义务，包括世纪恒业公司应按本合同的约定按时交纳租金及本合同约定的其他费用。第8条约定违约责任，其中：3.浩搏基业公司未按时将具有合法手续的房屋交付世纪恒业公司使用的，自逾期之日起至实际交付之日止，按日向世纪恒业公司支付已付定金万分之五的违约金。如浩搏基业公司自逾期之日起60日内仍未能向世纪恒业公司交付房屋的，世纪恒业公司可终止本合同。浩搏基业公司应向世纪恒业公司退还定金，并支付同等数额的违约金。4.如因任何一方违约致使本合同终止的，违约方应赔偿对方损失共计一亿五千万元；如世纪恒业公司不能履行上述约定，浩搏基业公司有权接收世纪恒业公司在本合同标的内经营项目的资产及收益(以损失额和利息损失为限)，世纪恒业公司应配合浩搏基业公司进行清算和接管。2012年1月18日，浩搏基业公司(甲方)与中实嘉安公司(乙方)、世纪恒业公司(丙方)、吴静波(丁方)签订了《合同解除及还款协议书》。该协议约定如下:1.甲方与乙方于2007年2月18日签订《金方商贸大厦销售代理合同》，由甲方委托乙方为独家销售代理，销售甲方名下的位于北京市××××号北京金方商贸大厦项目。2.甲方与丙方于2007年2月18日签订《金方商贸大厦租赁协议》，甲方承诺将其名下的位于北京市××××号北京金方商贸大厦整体出租给丙方使用。现甲方、乙方、丙方、丁方经友好协商，对于2007年2月18日甲、乙、丙方分别签订的《金方商贸大厦销售代理合同》、《金方商贸大厦租赁协议》达成如下协议，以资共同遵守:
一、甲、乙双方协商一致终止2007年2月18日签订的《金方商贸大厦销售代理合同》。
二、甲、丙双方协商一致终止2007年2月18日签订的《金方商贸大厦租赁协议》。
三、甲方承诺上述2份协议终止后甲方需总计给付乙方、丙方人民币伍仟伍佰万元(其中包含甲方返还保证金、定金、支付违约金等及甲方自愿给予乙方、丙方的经济补偿金)。
四、乙方、丙方与丁方协商一致将本协议第三条约定的其对甲方拥有的债权人民币伍仟伍佰万元转让给丁方。甲方承诺在本协议生效后其应支付给丁方人民币伍仟伍佰万元；同时乙方、丙方不再对甲方享有本协议所述债权。
五、甲方确认应向丁方还款人民币伍仟伍佰万元整，并按如下方式还款:（一）2012年3月18日前还款人民币叁仟万元；(二)2013年5月18日前还款人民币贰仟伍佰万元。如甲方未能按本条约定还款，甲方逾期在30日内，甲方应向丁方支付利息，利息按同期银行贷款利率四倍计算；甲方逾期超过30日，甲方应逐日向丁方支付违约金，日违约金按当期应还款金额的千分之五计算;如甲方当期还款逾期30日未足额支付，丁方有权就甲方全部欠款、逾期利息及违约金向人民法院提起诉讼，要求全额支付。
六、本协议在履行过程中如发生争议，任何一方均有权向不动产所在地享有管辖权的法院提起诉讼。
七、本协议一式八份，每方各执两份，经各方代表人、个人签字盖章后生效。甲方、乙方、丙方分别在该协议落款处加盖公章或合同专用章，丁方吴静波委托其丈夫邹志峰在落款处代签吴静波姓名。2012年9月18日，黑河中院对浩搏基业公司做出(2012)黑中执字第28-1号履行到期债务通知书，载明:在执行丁德源与吴静波建设工程施工合同纠纷(2012)黑中执字第28号一案中，被执行人吴静波不能清偿债务，但对浩搏基业公司享有到期债权，黑河中院应丁德源申请，通知浩搏基业公司直接向丁德源履行浩搏基业公司对吴静波所负相应债务，并不得向吴静波清偿。2012年9月27日，浩搏基业公司向黑河中院出具《异议书》，载明2007年2月18日，浩搏基业公司与中实嘉安公司签订《销售代理合同》，同日与世纪恒业公司签订《租赁协议》，约定两公司分别向浩搏基业公司支付定金1000万元，浩搏基业公司实际收到定金合计1620万元，后该笔债权转移给吴静波。浩搏基业公司于2012年9月26日收到(2012)黑中执字第28-1号履行到期债务通知书，由于浩搏基业公司和吴静波之间的债务尚有分歧，尚不能确定具体的债务数额，请求黑河中院终止对该履行到期债务通知书的执行。2012年10月17日，浩搏基业公司向黑河中院出具《函》，称其与债权人吴静波达成和解协议，确认浩搏基业公司欠吴静波债务本金、利息、违约金及补偿金总额锁定为5500万元，不再在此基础上计算利息及违约金，该5500万元由浩搏基业公司直接向吴静波偿还，不再向丁德源偿还。一审庭审中，吴静波否认其与浩搏基业公司在签订《合同解除及还款协议书》之后又另行达成和解协议，浩搏基业公司否认其与吴静波签订过任何协议，不认可其与吴静波签订过和解协议。2013年6月26日，浩搏基业公司向黑河中院出具《执行异议申请书》，载明:浩搏基业公司对其与中实嘉安公司、世纪恒业公司、吴静波之间合同关系的真实性、合法性有异议，执行申请人对案外人行使代位求偿权没有依据；浩搏基业公司2012年10月17日未向黑河中院发出过任何函告；涉及浩搏基业公司的财产数额巨大，且存在虚假诉讼及欺诈侵占嫌疑。浩搏基业公司申请黑河中院终止对其强制执行。2013年7月18日，黑河中院对浩搏基业公司做出(2012)黑中执字第28号通知书，载明：“本院在执行(2012)黑中执字第28号丁德源与吴静波建设工程施工合同纠纷一案中，于2012年9月26日向第三人你公司发出履行到期债务通知书，要求你公司在收到本通知后的十五日内向申请执行人丁德源履行你公司对被执行人吴静波所负的到期债务81129070.60元。在收到履行通知后的十五日内你公司以与吴静波之间的债务尚有分歧，尚不能确定具体的债务数额为由提出异议。而2012年10月17日你公司函告本院，称经确认你公司欠吴静波债务为5500万元。于2013年6月15日本院又向你公司发出履行到期债务通知书，要求你公司在收到履行通知后十五日内向申请执行人丁德源履行你公司对被执行人吴静波所负的到期债务5500万元，在收到履行通知后十五日内你公司又提出异议。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十三条的规定，通知如下:第三人北京浩搏基业房地产开发有限公司在履行通知指定的期间内已提出异议，本院不再对第三人强制执行，对第三人提出的异议本院也不进行审查。”一审庭审中，浩搏基业公司主张其从未签订过涉案《销售代理合同》、《租赁协议》及《合同解除及还款协议书》，不认可该3份协议的真实性。2013年9月10日，浩搏基业公司向该院提交《鉴定申请书》，鉴定事项为其持有的《合同解除及还款协议书》、《销售代理合同》、《租赁协议》原件的形成时间以及印章、签字的真实性。理由是:浩搏基业公司在本案诉讼中才从其以前的控股股东北京德瑞特经纪发展公司处获得上述3份协议。此前浩搏基业公司从未保存过该3份协议，该3份协议系伪造。经该院询问，浩搏基业公司明确表示仅对其提交的3份协议申请鉴定，不对本案其他当事人提交的《合同解除及还款协议书》、《销售代理合同》、《租赁协议》申请鉴定。2013年9月29日，浩搏基业公司申请该院向黑河中院调取丁德源诉吴静波建设工程施工合同纠纷的审判案卷，以查明吴静波与其他方是否存在恶意串通、损害浩搏基业公司利益的行为。2013年10月17日，浩搏基业公司在一审庭审中申请对中实嘉安公司提交的收据上浩搏基业公司的印章真实性进行鉴定，以证明其未收到中实嘉安公司主张的定金。一审庭审中，浩搏基业公司认可黑河中院(2012)黑中执字第28-1号履行到期债务通知书、2012年9月27日《异议书》和2012年10月17日《函》的真实性，但称上述文件所载内容与客观实际不符。另查一:浩搏基业公司否认收到中实嘉安公司和世纪恒业公司支付的定金。浩搏基业公司提交其与中实嘉安公司在2007年3月到同年12月的资金往来财务凭证，主张其共计收到中实嘉安公司1204745元，但不清楚该资金往来系基于何种交易行为而发生。中实嘉安公司称该资金往来包含其向浩搏基业公司交付的部分定金，以及为销售金方商贸大厦而支出的部分费用。经查，前述财务凭证载明的付款用途包括预付款、模型款、金方商贸大厦策划服务费、房屋参展费、布展费、房产会展位费等。另查二:一审庭审中，浩搏基业公司认可金方商贸大厦尚未进行竣工验收和消防验收。在2007年2月18日签订《销售代理合同》和《租赁协议》之后，浩搏基业公司一直未能取得有效的商品房预售许可证。另查三:一审庭审中，吴静波依据《合同解除及还款协议书》明确其诉讼请求中关于利息的计算方式为1.本金30000000元×6.65%(同期银行贷款利率)×4×30天(自2012年3月18日至2012年4月17日)÷365天=655890.41元;2.本金25000000元×6.65%(同期银行贷款利率)×4×31天(自2012年5月18日至2012年6月17日)÷365天=564794.52元。利息的两项合计1220684.93元，诉讼中仅主张1202466元。吴静波明确其诉讼请求中关于违约金的计算方式为1.本金30000000元×5‰×61天(自2012年4月17日至2012年6月17日)=9150000元;2.本金55000000元×5‰×388天(自2012年6月17日起至2013年7月8日)=106700000元。违约金的两项合计115800000元，诉讼中仅主张43800000元。一审法院判决:
一、浩搏基业公司于判决生效之日起十日内给付吴静波五千五百万元;二、浩搏基业公司于判决生效之日起十日内给付吴静波逾期付款违约金(自
二〇一二年三月十九日至
二〇一二年五月十八日，以三千万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；自
二〇一二年五月十九日至
二〇一三年七月八日，以五千五百万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算);三、驳回吴静波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费541812元，由吴静波负担147180元，由浩搏基业公司负担394632元(于判决生效之日起七日内交纳)。保全费5000元，由浩搏基业公司负担。浩搏基业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回吴静波的所有诉讼请求，并由吴静波承担本案一审、二审全部诉讼费用。二审法院认为，因浩搏基业公司在一审中明确表示仅对自己提交的《销售代理合同》、《租赁协议》、《合同解除及还款协议书》(以下称涉案三份协议)申请鉴定，不申请对吴静波及原审第三人提交的涉案三份协议进行鉴定，一审法院对该鉴定申请不予准许的决定正确。上诉中浩搏基业公司对涉案三份协议上当事人签字或盖章的真实性并无异议，仅以涉案三份协议从未在其存档文件中保存为由，要求对涉案三份协议及协议上的签字、加盖公章的形成时间进行鉴定，以证明是否存在恶意串通的情形，但其并未提出其他证据予以佐证，故该鉴定申请依据不足，且已超过该院给予的举证期限，故不予准许。关于涉案三份协议的效力。第一，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，取得房屋所有权证书不是商品房预售应当具备的条件；第二，办理金方商贸大厦竣工验收交房手续、取得预（销）售许可证是浩搏基业公司作为项目开发商的合同义务；第三，《销售代理合同》和《租赁协议》签订后，浩搏基业公司一直未能取得有效的商品房预售许可证，金方商贸大厦亦未进行竣工验收和消防验收；第四，浩搏基业公司与中实嘉安公司订立的是房屋销售代理合同，其与中实嘉安公司之间并非房屋买卖关系；第五，浩搏基业公司未能依照《销售代理合同》和《租赁协议》的约定完成金方商贸大厦竣工验收、取得房屋预售许可证，导致合同目的不能实现，涉案各方当事人于2012年1月15日签署《合同解除及还款协议书》，就解除《销售代理合同》和《租赁协议》及违约责任、补偿等作出安排。因此，对浩搏基业公司关于涉案三份协议无效的上诉理由不予支持。关于《合同解除及还款协议书》约定的5500万元费用能否予以调整问题。《合同解除及还款协议书》体现了各方当事人签约时的真实意思，且本案《合同解除及还款协议书》约定的5500万元费用中涵盖了返还保证金、定金、支付违约金、经济补偿金等多方面内容，是各方当事人一揽子解决《销售代理合同》、《租赁协议》履行纠纷的安排，违约金只是其中一部分且未划分具体金额，故浩搏基业公司关于调整5500万元费用的上诉理由没有法律依据，该院不予支持。关于浩搏基业公司是否应向吴静波支付违约金问题。一审法院判决将吴静波关于浩搏基业公司给付逾期利息及按利息计算违约金的请求一并考虑并无不当。浩搏基业公司关于一审法院判非所请且吴静波未证明存在实际损失，故其不承担违约金的上诉理由没有事实和法律依据，该院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，浩搏基业公司提交如下新证据：
一、湖南大学司法鉴定中心2014年10月22日作出的《司法鉴定意见书》，拟证明：1.经司法鉴定，涉案《合同解除及还款协议书》签订时间并非合同落款的2012年1月15日，而是2013年1月份左右，该协议是倒签的虚假协议。2.该协议是浩搏基业公司原实际控制人与吴静波及中实嘉安公司、世纪恒业公司串通伪造的。
二、最高人民法院（2014）民申字第2251号案件询问笔录。拟证明：吴静波方明确表示“我们的定金，都直接给施工单位付款”，但其提供的书证记载，没有一分钱是付给了所谓施工单位。其说法前后矛盾，根本无法证明支付了1620万元定金。
三、发证日期为2004年11月11日的《商品房预售许可证》，拟证明：金方商贸大厦在2004年即取得合法预售许可，并于2011年9月到期，原审判决认定金方商贸大厦没有预售许可，并以此认定浩搏基业公司违约错误。
四、2013年1月4日出具的《关于华天酒店集团股份有限公司增资扩股收购北京浩搏基业房地产公司的法律意见书》、2013年1月8日发布的《华天酒店股份有限公司对外投资暨关联交易公告（2013-002号）》，拟与本案其他相关证据共同证明：1.经过严格评估、审计，并委托律师事务所尽职调查，确认截止2012年8月31日，浩搏基业公司对外负债总计8.39亿元，其中并没有本案所涉5500万元的债务。2.收购方对该8.39亿元债务的种类、具体债务数额予以认可，并作为入股浩搏基业公司的基础和条件。3.如吴静波在2012年12月即拥有了该笔5500万元债权，在有上市公司对浩搏基业公司增资入股并担保偿债的情况下，其没有理由不向浩搏基业公司及上市公司申报债权以获得清偿。
五、2013年1月8日发布的《华天酒店股份公司对深圳证交所关注函的回复的公告（2013-006号）》，拟证明：1.浩搏基业公司原由曹德军实际控制。2.2013年1月华天酒店和华天集团通过增资的方式成为浩搏基业公司的控股股东（合计持股62%）。3.华天酒店和华天集团入股浩搏基业公司的交易，因为要对浩搏基业公司巨额债务提供担保，引起深圳证券交易所高度关注，华天酒店通过发布公告予以回复，披露交易详情。4.基于浩搏基业公司原实际控制人对有关情况的披露和提交的资料，华天酒店和华天集团通过详尽的尽职调查、评估和审计对浩搏基业公司股权变更过程，对外总计8.39亿元债务的债务构成等情况，予以确认，并在深圳证券交易所予以公告。5.金方商贸大厦的诸多债权人通过网签的方式进行了债权的担保，具体网签时间包括2005年、2006年以及2011年，充分证明金方商贸大厦是可以合法预售的。中实嘉安公司并未履行销售代理协议，在长达六七年的时间里没有为浩搏基业公司销售一平米的房子，中实嘉安公司是合同的违约方。吴静波发表如下质证意见：
一、对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均不认可。该鉴定书的委托人系案外人，其无权对本案所涉证据进行送检和鉴定。送检材料和比对原本不具有客观性，鉴定结论不符合合法性和有效性的要求。
二、在最高人民法院（2014）民申字第2251号案件的询问中，邹志峰的表述是转述浩搏基业公司的说法。吴静波不清楚对方收到支票后如何使用支票。该证据不能支持浩搏基业公司关于定金支付不真实的主张。
三、对金方商贸大厦《商品房预售许可证》的真实性认可，但该证据在一、二审过程中一直存在，不属于新证据。收购浩搏基业公司过程中详尽的尽职调查不可能没有审查到该证据。
四、由于法律意见书系收购方委托律师机构为了收购而作出，故对法律意见书的客观性、真实性和与本案的关联性都不认可。
五、认可两份公告的真实性。吴静波正是在知悉该公告后才向收购方发律师函披露及主张权利。该两份公告关于浩搏基业公司负有巨额债务的内容，印证了金方商贸大厦2005年、2006年期间因被查封及抵押、没有实际销售的原因。中实嘉安公司、世纪恒业公司同意吴静波的质证意见。吴静波提交如下新的证据：
一、从黑河中院档案室调取的《合同解除及还款协议书》及《履行到期债务通知书》，拟证明：涉案债权转让文书在2012年9月前就已被有关当事人向黑河中院提交，且已被人民法院确认和使用，证明吴静波曾经以强制执行的方式向浩搏基业公司主张过涉案债权。
二、律师函及寄送凭证，拟证明：吴静波知晓浩搏基业公司财务报表未披露涉案债务后，及时向浩搏基业公司股权收购方披露案涉债权等事实。浩搏基业公司发表如下质证意见：
一、对《合同解除及还款协议书》及《履行到期债务通知书》的真实性认可，对证明目的和证明对象不认可。吴静波不能证明《合同解除及还款协议书》》是由谁以及在何时提交给黑河中院，以及已被人民法院确认和使用的事实。在相关执行案件中，吴静波提交其和案外人的合同以证明对浩搏基业公司的债权，黑河中院不审查该合同的真实、合法、有效性，也未对合同解除及还款协议书进行确认。不能因为该文件系从人民法院调取，即具有真实、合法、有效性。
二、对律师函及寄送凭证的真实性认可，对证明目的不认可。该证据一审前就存在，不属于新证据。律师函没有发给浩搏基业公司，而是发给与本案毫无关联的案外主体。如果2012年2月18日吴静波就签订《合同解除及还款协议书》，直到2013年3月从不主张债权，不符合常理。世纪恒业公司、中实嘉安公司对吴静波提交的新证据的真实性、合法性、关联性均予认可。中实嘉安公司提交了如下新证据：
一、从中国银行安定门外支行调取的银行支票底单，拟证明中实嘉安公司已通过银行支票转账的方式向浩搏基业公司支付600万元定金。
二、银行往来款收据及备忘录，拟证明：经营过程中与浩搏基业公司曾发生七笔往来款，表明中实嘉安公司开展了经营活动。
三、关于邹志峰网易126邮箱8封邮件的公证书，拟证明：邹志峰代表中实嘉安公司在浩搏基业公司开发项目中开展工作；浩搏基业公司根据市场变化，对该项目原户型拆分设计，根据拆分方案重新进行了测绘，并向北京建委重新申报预售方案，故原预售许可证无论是否在有效期内，都已失去真实效力。浩搏基业公司发表如下质证意见：
一、对银行转账支票及说明的真实性和证明目的都不予认可，请求本院依法调查收集相关证据。
二、对银行往来款收据及备忘录的证明目的不予认可。该部分款项往来和争议的定金是否交付没有关联性。
三、对邮件的公证书真实性认可，对证明目的不认可。吴静波、世纪恒业公司对中实嘉安公司提交的新证据的真实性、合法性、关联性均予认可。世纪恒业公司提交如下新的证据：
一、鸿源世纪（北京）投资有限公司（以下简称鸿源世纪公司）代世纪恒业公司向浩搏基业公司支付900万元以及100万元定金的银行查档证明，拟证明世纪恒业公司向浩搏基业公司支付了1000万元定金。
二、关于邹志峰网易126邮箱2封邮件的公证书，拟证明：当事人于2011年12月31日就《合同解除及还款协议书》协商成文，且经修改于2012年1月9日确定的文本与现在签订的《合同解除及还款协议书》完全一致，因此2012年1月18日各方签订《合同解除及还款协议书》有逻辑上的合理性。浩搏基业公司发表如下质证意见：
一、对900万元转账支票的真实性不予认可。支票上未载明收款行名称，且2007年浩搏基业公司没有在交通银行海淀支行开户。即使该支票真实，亦仅能证明鸿源世纪公司曾开具支票给浩搏基业公司，但无法证明是否入账。
二、对两封邮件公证书的真实性认可，对合法性、关联性不认可。邮件内容无法证明是邹志峰和原总经理之间的邮件往来，且原总经理无权就涉案合同进行磋商，最终也没有在合同上签字。吴静波、中实嘉安公司对世纪恒业公司提交的新证据的真实性、合法性和关联性均予认可。本院审理中，浩搏基业公司向本院提交了《调查取证申请书》及《司法鉴定申请书》，分别请求调取黑河中院丁德源与吴静波建设工程施工合同纠纷案件的审判及执行卷宗，以及就吴静波所持有的《合同解除及还款协议书》文本中第3页的“北京浩搏基业房地产开发有限公司”红色印章真实性进行司法鉴定。本院对此予以准许。后浩搏基业公司自愿撤回以上两份申请。浩搏基业公司还向本院提交了《调查取证申请书》，请求本院向中国银行北京安定门外支行调取世纪恒业公司、中实嘉安公司在本案再审审理中提交的银行转账支票的银行往来凭证及银行留存单据。本院予以准许后依法向中国银行北京安定门外支行调查收集了上述证据。本院调取的证据显示：1.鸿源世纪公司于2007年2月15日开具给浩搏基业公司的金额为900万元的转账支票，经收款人浩搏基业公司背书转让给了景鑫公司（支票号：07406426），已由交行海淀支行委托收款；2.鸿源世纪公司于2007年2月15日开具给景鑫公司的金额为100万元的转账支票（支票号为07406427），未见背书记载，已由交行海淀支行委托收款；3.2007年3月19日中实嘉安公司开具给景鑫公司的金额为100万元的转账支票（支票号：05976994），未见背书记载，已由交行海淀支行委托收款；4.2007年3月19日中实嘉安公司开具给浩搏基业公司的金额为100万元的转账支票（支票号：05976995），未见背书记载，已由建行前门支行委托收款；5.2007年6月22日世纪恒业公司开具给北京香茗轩茶苑的金额为40万元的转账支票（支票号：07406640），未见背书记载，已由北京银行慧园支行委托收款；6.2007年6月22日中实嘉安公司开具给北京香茗轩茶苑的金额为60万元的转账支票（支票号：08529257），未见背书记载，已由北京银行慧园支行委托收款；7.2007年10月18日中实嘉安公司开具给北京黄村正海朝自行车配件经营部的金额为300万元的转账支票（支票号：09599041），已由收款人提取。本院组织各方当事人进行了质证。浩搏基业公司发表如下质证意见：对法院调取证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。这七张支票以及所附背面付款、背书联不能证明1600万元用于支付诉争合同定金。2007年2月15日鸿源世纪公司分别开具给浩搏基业公司和景鑫公司的900万元和100万元转账支票，系诉争两份合同签订之前支付，且未写明用途。各方没有在合同中约定该两笔款项，世纪恒业公司、中实嘉安公司也未对该款项性质是定金进行事后确认，因此不能证明该900万元和100万元是定金。案外人鸿源世纪公司转款给案外人景鑫公司的100万与本案无关。吴静波发表如下质证意见：对法院调取证据的真实性、客观性和关联性予以认可。该证据和我方向法庭提供的转账凭证和支票存根完全一致，可以证明本案诉争1600万元的付款真实存在。结合该证据和我方提交的协议、收据、付款单位的证明、支票领用单、支票底联存根，形成完整的证据链，共同证明浩搏基业公司和债权转让方之间在合同履行过程中已支付了定金。中实嘉安公司、世纪恒业公司对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可。根据再审质证情况，本院对上述证据的真实性、合法性均予认定。就上述证据与本案的关联性，浩搏基业公司与吴静波及本案第三人均存争议。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、关于中实嘉安公司和世纪恒业公司向浩搏基业公司支付定金的情况。浩搏基业公司向中实嘉安公司、世纪恒业公司收取款项共计1600万元。其中，100万元已由浩搏基业公司直接收款；鸿源世纪公司向浩搏基业公司支付900万元，结合鸿源世纪公司在原审出具的证明，本院认定鸿源世纪公司系受世纪恒业公司委托付款；鸿源世纪公司向景鑫公司支付的100万元、中实嘉安公司向景鑫公司支付的100万元、世纪恒业公司向北京香茗轩茶苑支付的40万元、中实嘉安公司向北京香茗轩茶苑支付的60万元、中实嘉安公司向北京黄村正海朝自行车配件经营部支付的300万元，共计600万元，结合吴静波原审提交的定金收据、付款单位的证明、支票领用单、支票底联存根等证据，本院认定系浩搏基业公司分别向鸿源世纪公司、世纪恒业公司、中实嘉安公司领取未填写收款人的支票后用于向案外人支付。因浩搏基业公司未举证证明其与鸿源世纪公司、中实嘉安公司、世纪恒业公司存在其他业务往来，以及上述1600万元存在其他用途，结合双方订立的《销售代理合同》、《租赁协议》相关约定，应当认定中实嘉安公司、世纪恒业公司已向浩搏基业公司支付1600万元定金。浩搏基业公司在原审中自认收取中实嘉安公司的预付款、材料费等120余万元，因财务往来凭证明确记载了用途，不应认定为案涉定金。
二、金方商贸大厦于2004年11月11日取得《商品房预售许可证》。
三、黑河中院（2012）黑中商初字第23号丁德源与吴静波建设工程施工合同纠纷一案的当事人向黑河中院提交了本案所涉《合同解除及还款协议书》。
四、2013年3月，吴静波委托北京市汇源律师事务所向华天酒店发送了律师函，向收购方披露并主张了债权。本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是：
一、《合同解除及还款协议书》是否真实;二、《合同解除及还款协议书》效力如何;三、是否存在违约金过高应予调整的情形。
一、关于《合同解除及还款协议书》的真实性问题。浩搏基业公司在本案再审中，以《销售代理合同》、《租赁协议》约定的定金并未实际交付，且浩搏基业公司已取得金方商贸大厦预售许可证，并不存在违约为由，主张《合同解除及还款协议书》系伪造，并主张原审法院未对收购过程中浩搏基业公司已进行审计并发布公告，且与债权人达成债务重组协议，而吴静波未申报债权这一事实进行查明存在错误。
本院认为，第一，关于案涉定金是否已实际支付的问题。首先，原审判决基于浩搏基业公司在另案中向黑河中院出具的《异议书》，认定中实嘉安公司、世纪恒业公司向浩搏基业公司支付了1620万元定金。但浩搏基业公司在黑河中院另案诉讼中提交了两份互相矛盾的执行异议，黑河中院在对浩搏基业公司发出的(2012)黑中执字第28号通知书中亦明确表示不再审查其异议。故该两份《异议书》均不应作为本案认定事实的依据，原审法院以未经审查的第一份《异议书》作为认定本案事实的依据确有不妥。其次，中实嘉安公司、世纪恒业公司主张其向浩搏基业公司交付了1620万元定金，但在原审中未提交相应银行凭证予以佐证。在此情况下，浩搏基业公司否认收到1620万元定金，并就其是否收到定金书面申请法院调取证据、对浩搏基业公司出具给中实嘉安公司的定金收据进行鉴定，原审法院未予准许并进一步查明有关事实确有不妥。本院再审查明中实嘉安公司、世纪恒业公司已向浩搏基业公司支付了《销售代理合同》和《租赁协议》项下的定金1600万元，对原审认定事实中存在的问题予以纠正。第二，关于浩搏基业公司是否取得金方商贸大厦预售许可证的问题。本院再审查明金方商贸大厦已于2004年11月11日取得了《商品房预售许可证》。但取得商品房预售许可证并非金方商贸大厦对外销售的充分条件，浩搏基业公司取得《商品房预售许可证》的事实，并不足以推翻各方当事人对浩搏基业公司在履行《销售代理合同》和《租赁协议》过程中存在违约行为的共同确认，不影响《合同解除及还款协议书》的真实性。第三，关于原审未对收购过程中浩搏基业公司已进行审计并发布公告，且与债权人达成债务重组协议，而吴静波未申报债权这一事实进行查明是否错误的问题。浩搏基业公司内部审计是否发现对吴静波负有巨额债务，不影响吴静波债权的成立，故原审未查明该事实并未损害浩搏基业公司的利益，不属于错误。本院再审查明，吴静波于2013年3月委托律师事务所向华天酒店发送了律师函，向收购方披露并主张了债权，且系在2013年1月8日华天酒店发布《华天酒店股份有限公司对外投资暨关联交易公告（2013-002号）》、《华天酒店股份公司对深圳证券交易所关注函的回复的公告（2013-006号）》之后。因此，对浩搏基业公司以吴静波未申报债权为由否定吴静波享有案涉债权的主张，本院不予支持。第四，关于《合同解除及还款协议书》相关鉴定的问题。浩搏基业公司在再审过程中再次请求就吴静波所持有的《合同解除及还款协议书》上加盖的“北京浩搏基业房地产开发有限公司”印章印文的真实性和形成时间进行司法鉴定，本院予以准许，后浩搏基业公司自愿撤回该鉴定申请，故对浩搏基业公司关于《合同解除及还款协议书》系伪造的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。综上，原审判决依据黑河中院(2012)黑中执字第28号案件中浩搏基业公司提交的《异议书》认定《销售代理合同》和《租赁协议》项下的定金已经交付确有不妥。但根据本院再审查明的事实，浩搏基业公司关于《销售代理合同》和《租赁协议》未实际履行、《合同解除及还款协议书》系伪造等主张不能成立，本院不予支持。
二、关于《合同解除及还款协议书》的效力问题。浩搏基业公司在本案再审中，主张《合同解除及还款协议书》仅加盖公司印章而未有授权代表签字，故该协议生效条件未成就；《合同解除及还款协议书》系中实嘉安公司、世纪恒业公司、吴静波与浩搏基业公司原法定代表人曹德军恶意串通签订，因此无效。
本院认为，第一，关于《合同解除及还款协议书》是否成立并生效的问题。虽然《合同解除及还款协议书》第七条约定，该协议“经各方代表人、个人签字盖章后生效”，且浩搏基业公司、中实嘉安公司、世纪恒业公司分别仅在协议落款处加盖公章或合同专用章，而无代表人签字，但是《合同解除及还款协议书》并未明确约定必须由公司加盖公章并经代表人签字后方可生效，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”以及第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，应当认定《合同解除及还款协议书》已经成立并生效。浩搏基业公司申请再审称该协议仅有公司加盖印章而未有授权代表签字，故该协议生效条件未成就的主张不能成立，本院不予支持。第二，关于《合同解除及还款协议书》是否系中实嘉安公司、世纪恒业公司、吴静波与浩搏基业公司原法定代表人曹德军恶意串通所订立而应无效的问题。浩搏基业公司对此未提供证据予以证明，故其主张不能成立，本院不予支持。综上，《合同解除及还款协议书》系涉案各方就《销售代理合同》和《租赁协议》终止履行所达成的协议，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。
三、关于是否存在违约金过高应予调整的问题。浩搏基业公司在本案再审中主张,《合同解除及还款协议书》约定的违约金明显过高，即使适用定金罚则，按照一审法院认定的已支付1620万元定金，违约责任也最多是双倍返还定金即3240万元。
本院认为,第一，根据《合同解除及还款协议书》的约定，终止《销售代理合同》、《租赁协议》后，浩搏基业公司应当给付吴静波的5500万元包括了返还保证金、定金、支付违约金、经济补偿金等多方面内容，是各方当事人一揽子解决《销售代理合同》、《租赁协议》履行纠纷的综合安排，因此该5500万元的性质并非单纯的违约金。本案不存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》规定的人民法院可以根据当事人的请求对约定的违约金予以调整的情形。第二，《销售代理合同》和《租赁协议》约定了高额的违约金。但在浩搏基业公司违约的情况下，经各方协商一致将返还保证金、定金、支付违约金、经济补偿金确定为共计5500万元，实际上已对前述合同约定的高额违约金进行了调整，且不存在明显的利益失衡。第三，因浩搏基业公司主张《合同解除及还款协议书》约定的违约金过高并请求减少，原审判决根据公平原则和诚实信用原则仅部分支持了吴静波关于逾期付款违约金的诉讼请求，已适当保护了浩搏基业公司的利益，本院对此予以维持。综上所述，原审判决认定事实确有不妥，本院予以纠正，但浩搏基业公司的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：维持北京市高级人民法院（2014）高民终字第709号民事判决。
审判长 王东敏
审判员 方金刚
审判员 曾宏伟
二〇一七年二月八日
书记员 杨 婷 百度搜索“”