辽宁省大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0214民初4160号
原告：大连连发混凝土制造有限公司，住所地普兰店市经济开发区长店堡社区。
法定代表人：谷连厚，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈惠，系大连市普兰店区宏富盛法律服务所法律工作者。
被告：大连鑫凤置业有限公司，住所地大连市普兰店区中心路古城花园6号2一5层2号。
法定代表人：何新军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：崔升鑫，系辽宁明峰律师事务所律师。
原告大连连发混凝土制造有限公司诉被告大连鑫凤置业有限公司为买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大连连发混凝土制造有限公司的委托诉讼代理人陈惠、被告大连鑫凤置业有限公司委托诉讼代理人崔升鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求如下：1、请求法院判令被告支付原告混凝土款1420335元及违约金。（违约金是按逾期付款的日万分之五，自2014年9月26日502010元至给付之日止，2014年9月27日528475元至给付之日止，2015年10月19日389850元至给付之日止）。2、一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年4月12日及2014年6月14日签订了《商品混凝土买卖合同》，原告供应被告在老店街改造二期工程12#楼、8#楼、13#楼的混凝土，总货款1810335元，已支付390000元，还欠1420335元，并且合同第九条第二款规定：如甲方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的万分之五向乙方支付逾期违约金，知道付清全部借款为止。故原告诉至法院。
被告辩称：不完全同意原告的诉讼请求，请求的数额错误。原告要求主张违约金没有事实依据，要求驳回该项诉讼请求。具体的事实理由为：原、被告确实签订了混凝土买卖合同，根据合同约定被告要求原告的供货截至时间均为2014年12月30日，因此对此前双方发生的混凝土买卖被告同意根据原告证据以及合同约定来结算货款，除了原告给付部分，被告同意给付。对2014年12月30日以后原告所提供的供货凭据被告不认同，因为没有合同约定，针对原告要求被告承担违约金被告认为双方没有约定结算时间，也无从谈起结算的违约金问题，请求驳回该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求，依法提交混凝土买卖合同两份（12号楼：2014年4月12日，8号楼、13号楼：2014年6月14日）以及授权委托书两份、对帐单2份及送货单等证据，对于上述证据本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月12日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》，合同主要约定：原告为被告承建老店街改造二期12#楼工程供应混凝土，供应时间为：2014年4月13日至2014年12月30日。混凝土明细为：强度C15单价为290元/m3、强度C20单价为300元/m3、强度C25单价为310元/m3、强度C30单价为320元/m3、强度C35单价为340元/m3、强度C40单价为380元/m3，以上单间含运费20元/m3、泵费15元/m3、不使用的按方量扣减。特殊混凝土外加剂费用：1、抗渗混凝土，在原混凝土价基础上增加30元/m3；2、膨胀混凝土，在原混凝土价基础上增加30元/m3；3、防冻混凝土，在原混凝土价基础上增加40元/m3；4、早强混凝土，在原混凝土价基础上增加25元/m3；5、超早强混凝土，在原混凝土价基础上增加50元/m3；6、细石混凝土，在原混凝土价基础上增加20元/m3；7、同配比润泵砂浆按照同强度等级混凝土价格计算。总数量预计3000立方米。总价款预计93万元。结算方式及付款期限为：原告供混凝土到2000立方米时，被告必须付给原告货款50%现金（不含发票），50%房屋部分，必须房屋定位，必须具备商品房条件（能按揭、手续齐全、不含发票）;被告应按以上约定向原告支付价款，以确保混凝土供应的顺利进行;被告逾期付款10日，原告有权停止供应混凝土。双方责任及权利中约定：被告应指派任广栋收料。违约责任中约定：如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。合同还约定了其他事项。2014年4月17日，原告依照上述合同为被告承建老店街改造二期工程12#楼供应混凝土，截止至2014年9月26日原告共计为被告供应混凝土量为2368方，金额合计752010元。被告给付原告老店街改造二期工程12号楼混凝土款25万元（2014年8月7日支付20万元、2014年8月29日支付5万元）。2014年6月14日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》，合同主要约定：原告为被告承建老店街改造二期8#、13#楼工程供应混凝土，供应时间为：2014年6月17日至2014年12月30日。混凝土明细为：强度C15单价为290元/m3、强度C20单价为300元/m3、强度C25单价为310元/m3、强度C30单价为320元/m3、强度C35单价为340元/m3、强度C40单价为380元/m3，以上单间含运费20元/m3、泵费15元/m3、不使用的按方量扣减。特殊混凝土外加剂费用：1、抗渗混凝土，在原混凝土价基础上增加30元/m3；2、膨胀混凝土，在原混凝土价基础上增加30元/m3；3、防冻混凝土，在原混凝土价基础上增加40元/m3；4、早强混凝土，在原混凝土价基础上增加25元/m3；5、超早强混凝土，在原混凝土价基础上增加50元/m3；6、细石混凝土，在原混凝土价基础上增加20元/m3；7、同配比润泵砂浆按照同强度等级混凝土价格计算。总数量预计5000立方米。总价款预计150万元。结算方式及付款期限为：原告供混凝土到2000立方米时，被告必须付给原告货款50%现金（不含发票），50%房屋部分，必须房屋定位，必须具备商品房条件（能按揭、手续齐全、不含发票）;被告应按以上约定向原告支付价款，以确保混凝土供应的顺利进行;被告逾期付款10日，原告有权停止供应混凝土。双方责任及权利中约定：被告应指派李和禄收料。违约责任中约定：如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。合同还约定了其他事项。2014年6月17日，原告依照上述合同为被告承建老店街改造二期工程8#、13#楼供应混凝土，截止至2014年9月27日原告共计为被告供应混凝土量为1636方，金额合计528475元。被告给付原告老店街改造二期工程8#、13#楼混凝土款14万元（2015年6月14日给付6万元、2015年6月27日给付3万元、2015年9月24日给付2万元、2015年10月3日给付3万元）。
本院认为：本案的争议焦点主要为以下几方面：
一、被告拖欠原告混凝土款金额。第一，关于2014年混凝土款。依据2014年4月12日原、被告之间签订的《商品混凝土买卖合同书》及原告提供的送货单，截止至2014年9月26日原告共计为被告供应混凝土量为2368方，金额合计752010元。扣除被告给付原告老店街改造二期工程12号楼混凝土款25万元，被告尚欠原告12#楼混凝土款502010元。依据2014年6月14日原、被告签订《商品混凝土买卖合同书》及送货单，截止至2014年9月27日原告共计为被告供应混凝土量为1636方，金额合计528475元。扣除被告给付原告老店街改造二期工程8#、13#楼混凝土款14万元，被告尚欠原告8#、13#楼混凝土款388475元。综上，被告尚欠原告2014年混凝土款合计890485元。第二，关于2015年混凝土款。原、被告双方签订两份混凝土买卖合同，合同截止期限均为2014年12月30日，且两份合同中均约定指定收料人。原告仅提供送货单，且送货单上收货人均不是两份合同约定指定收料人，原告也未提供其他证据被告收到原告供应混凝土，故本院对原告主张被告给付其2015年混凝土款不予认可。
二、被告是否应当支付原告违约金。被告对原告提供的2014年4月12日《商品混凝土买卖合同书》中关于结算方式手写部分及夹页不认可。
本院认为，关于结算方式手写部分，《商品混凝土买卖合同书》第11.3条约定，被告应持有该合同原件，现被告既不提供其所持该合同原件，也未核实以上手写部分书写人，应承担举证不能的法律后果，故本院认定原、被告双方按照《商品混凝土买卖合同书》结算方式手写部分进行结算，即原告供混凝土到2000立方米时，被告必须付给原告货款50%现金（不含发票），50%房屋部分，必须房屋定位，必须具备商品房条件（能按揭、手续齐全、不含发票）。关于夹页部分，落款时间与合同签订时间相矛盾，本院不予采信。关于违约责任，《商品混凝土买卖合同书》约定：如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款。截止至2014年9月26日，原告已经向被告供应混凝土超过2000方，而被告支付混凝土款25万元，未达到合同约定50%现金，且被告亦未提供50%房屋，故被告构成违约，应按照合同约定自2014年9月26日起对该合同项下逾期付款502010元按日万分之五支付违约金至款项付清时止。被告对原告提供的2014年4月12日《商品混凝土买卖合同书》中关于结算方式手写部分及夹页不认可。
本院认为，关于结算方式手写部分，《商品混凝土买卖合同书》第11.3条约定，被告应持有该合同原件，现被告既不提供其所持该合同原件，也未核实以上手写部分书写人，应承担举证不能的法律后果，故本院认定原、被告双方按照《商品混凝土买卖合同书》结算方式手写部分进行结算，即原告供混凝土到2000立方米时，被告必须付给原告货款50%现金（不含发票），50%房屋部分，必须房屋定位，必须具备商品房条件（能按揭、手续齐全、不含发票）。关于夹页部分，落款时间与合同签订时间相矛盾，本院不予采信。关于违约责任，《商品混凝土买卖合同书》约定：如被告逾期付款的，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款。截止至2014年9月27日，原告向被告供应的混凝土未超过2000方，但合同期已满，至起诉时止已近两年，被告尚欠原告该合同项下混凝土款388475元，故本院支持自2016年8月24日原告起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。综上，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条三款、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告大连鑫凤置业有限公司应于本判决生效之日起十五内，给付拖欠原告大连连发混凝土制造有限公司2014年混凝土款890485元及违约金（计算方式：12#楼混凝土款502010元自2014年9月26日起按日万分之五计算至款项付清时止；8#、13#楼混凝土款388475元自2016年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止。）二、驳回原告大连连发混凝土制造有限公司其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8791元（原告已预交）由原告大连连发混凝土制造有限公司承担2438元，由被告大连鑫凤置业有限公司承担6353元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 姜琳琳
二〇一七年二月八日
书记员 王翠翠 关注微信公众号“”