江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4067号
上诉人（原审被告）：章忠全，男，1958年6月6日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：殷勇，江苏金皋律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：薛宜秀，女，1960年3月12日生，汉族，住江苏省如皋市。
被
上诉人（原审原告）：曹昌宽，男，1934年11月27日生，汉族，住江苏省如皋市。
被
上诉人（原审原告）：谢万美，女，1936年7月22日生，汉族，住江苏省如皋市。
被
上诉人（原审原告）：曹春香，女，1988年4月29日生，汉族，住江苏省如皋市。
被
上诉人（原审原告）：曹森韦，女，1982年9月5日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。以上五被上诉人共同
委托诉讼代理人：李晓霞，江苏如一律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：顾如进，男，1952年5月16日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。
上诉人章忠全因与被上诉人薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦、顾如进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章忠全上诉请求：撤销原判，改判驳回薛宜秀等人对章忠全的一审诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：章忠全与曹加林之间不存在雇佣关系，曹加林死亡造成的损失应由其雇主顾如进赔偿。章忠全与死者曹加林的雇主顾如进之间系承揽关系，章忠全作为定作人不存在明显过失，不应承担赔偿责任，一审判决其承担30%的赔偿责任缺乏依据，明显偏重。曹加林的户口性质为农业，且居住在农村，适用城镇标准计算死亡赔偿金、被扶养人生活费等损失没有事实依据。
被上诉人薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦答辩称，章忠全将鸡舍维修工程发包给顾如进，但没有尽到法律规定的审查义务，审查顾如进是否具备建筑行业的施工资质，存在选任不当的重大过失，其也未详尽告知鸡舍年久失修的安全隐患，一审判决其承担30%的责任偏轻。曹加林从1987年在如皋袁桥建筑站从事瓦工工作，至事故发生前一直做瓦工，应当按照城镇标准计算赔偿费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾如进答辩称，顾如进与曹加林之间不存在雇佣关系，顾如进和章忠全之间也非承揽关系，顾如进与曹加林都是受章忠全雇佣，顾如进只是中介和召集人，曹加林的损失应由章忠全赔偿。薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦向一审法院起诉请求判令：顾如进与章忠全连带赔偿因亲属曹加林事故死亡造成的损失计856492.5元并承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年8月27日，章忠全之妻至顾如进家，告知其家中鸡棚屋顶要翻修，请顾如进叫人前往施工，并谈好在屋顶揭瓦、盖瓦的大工工钱为120元/天，在屋下接瓦的小工工钱为90元/天，工程结束后结账。2015年8月30日上午，顾如进及其召集的工人以及曹加林均至章忠全家中，并开始对鸡棚屋顶进行翻修，其中，顾如进与曹加林、陈某、朱某四人在屋顶揭瓦，屋下有三名小工负责接瓦。当日下午三时许，曹加林左手持锤，右手摁在屋顶椽子上，在清理鸡棚顶的挂瓦条时，椽子突然从中折断，曹加林随即摔至地上。曹加林于当日死亡，其施工时未佩戴相关安全护具。事故发生后，顾如进在接受如皋市公安局袁桥派出所民警的讯问时，有如下陈述：“（农历）七月十六日我在自家农田打药，死者曹加林道我家来问我：河北边人家找你什么事？我说：河北边人家要把鸡舍屋面换一下，因为漏水，他说：过要我去。我这几天歇在家没事做。我说你也没事做了啊。他说：没有。我说：我随你。到昨天早晨（也就是发生事故的当天）大约五、六点钟，章忠全老婆来找我，问我今天去不去，我说去。她就走了。我就开始吃早饭，刚开始吃，我的邻居曹加林到我家问我：今天去不去河北帮人家弄屋，我说：去，河北边人家才在我这里的”，在回答民警关于工作具体安排的问题时，顾如进陈述：“在屋顶四个人是大工、在上面揭瓦，小工三人在地面上接瓦”。关于工程的结算，其陈述：“按点工算，大工120元/天，小工90元/天，按工算，最后结账。由我按照我每天的出勤记录，在工程结束后，由我和房主章忠全结账，而后按每天的工作量分配给各人，我不从中提成”。关于安全措施，其陈述：“我在上屋之前，我都做过提醒，说椽子老化，注意安全。我们在屋顶的四个人，只有我和陈某戴头盔的，其他人都没有戴头盔，我还特别提醒曹加林的，让曹加林把凉帽与地面上从宽换头盔的，曹加林说不要”。关于从事建筑行业的资格证书，其陈述：“有（资格证书），每年审验一次，几年前被镇建筑站收去了，现在我身上没有，这几年也没有交钱验证。”关于工程的组织，其陈述：“是我组织，我召集人一起参加的”。关于事情的处理，其陈述：“我倒霉，不应该安排他工作，虽然是他自己对来的，但我也接受了，也安排了他的工作，所以我有责任。死者家属要求我赔钱，我也可以赔，这是没有办法的事”。章忠全在接受如皋市公安局袁桥派出所民警的讯问时，陈述如下：“曹加林是瓦工，住我家南边，距离大概三百米左右，在帮我家维修房屋的，是顾如进请来干活的。我老婆请的顾如进我我家修鸡舍的，是点工的，大概是大工120元/天，小工90元/天，等工程结束后，我和顾如进结账”。关于事情的处理，其陈述：“我也不知道如何处理，尽可能大事化小，反正我只知道是顾如进当头的，还是按照国家规定来处理”。另查，案涉鸡棚顶翻新工程的具体内容为将鸡棚顶重换三夹板，瓦仍用旧瓦。新三夹板由章忠全提供。施工现场有章忠全提供、由工人搭建的两组脚手架方便大工上下屋顶。庭审中，顾如进申请参与案涉工程的陈某、朱某出庭作证，证人陈某当庭陈述如下：“农历7月半顾如进打电话给我，说章忠全家中鸡舍要换瓦，问我有无时间，我说好的，离得不远。电话中没有谈工钱怎么算，一般像这种零活，做好了主家就给钱。一般工钱是每天120元，这不用说，也不用说，钱到现在还没拿，活做好后一般主家当天发钱的。顾如进没有从中另外得钱，他也参与做工。顾如进没有要求我带工具，干活时只有我一个人带了工具带了锤子，其他人没有带，都是问主家要的”。关于工作安排，其陈述：“没有人安排，不需要人安排，我是做大工，工作比较简单，我就自己上去卸瓦，下面人接瓦”。证人朱某当庭陈述如下：“顾如进打电话问我有没有空去，我说有空的。没有说工钱，一般都按照周边正常价格，大工要每天120元。活干好以后，如果主家和我们都在场的话，就是主家给钱，如果主家不方便就请顾如进或者其他人带给我。章忠全家的活顾如进不是包的，是一起干活”。审理中，顾如进提供情况说明一下，载明：“第一.死者曹加林来做工，不是我叫他去的，他自己斗去的。第二.死者曹加林从屋上掉下来，是因为椽子时间长，曹加林用手按住椽子中间的。第三.出事后，当地派出所让我过去，一个下午带一个整夜和一个上午。在这个时间内，没有让我吃一口饭，把我关在屋子里，非要我承认我有责任，把我都吓昏了。派出所的人写的供字，我不认识，他们的笔录也没有读给我听。第四.我和其他我联系的五个人到现在也一样都没有领到一分钱。第五.我身体不好，不能受刺激，害怕来了给法院增添麻烦”。再查，曹昌宽（1934年11月27日生）与谢万美（1936年7月22日生）共生有曹加林（1958年7月12日生）、曹加凤两个子女，曹加林与薛宜秀生有两个女儿即曹森韦、曹春香。事故发生后，章忠全给付薛宜秀方3万元。为证明曹加林的经济收入来源于非农业、死亡赔偿金及被抚养人生活费应按照城镇标准计算，提供证据如下：1、如皋市公安局袁桥派出所出具的常住人口登记表，该表上曹加林的职业记载为瓦工，服务处所为袁桥建筑站。2、北京迪思凯会展服务有限公司出具的证明，载明：“兹有江苏省南通市××镇××村××组××号曹加林（身份证号码为：）于2011年8月份到2013年11月份在我公司务工，薪资为5000元-6000元/月（具体视每日工作时长不等），年底现金结算。职务为；布展/撤展工作人员”。3、北京市公安局颁发的暂住证。载明有效期限为2012年3月5日至2013年3月5日，服务处所为顺义务工。4、案外人薛宜彬、孙玉根的记工本。5、案外人范从海的考勤记录表及其出具的证明，证明中载明：“兹有如皋市××镇××村××组××号曹加林，身份证号码，从2014年至2015年6月20号止，在我工地施工，为瓦工人员，每天工资为壹佰捌拾元正”。为核实提供相关证据的真实性及查明曹加林的工作情况，经薛宜秀申请，一审法院向案外人范从海进行调查谈话，范从海表示：其是做建筑工程的。薛宜秀提供的有范从海签字并捺印的考勤表及证明均系其提供，曹加林是做瓦工的，不清楚具体做了多少年。2014年2月份至2015年6月20日除过年及农忙以外都在其处干活。曹加林做的是瓦工，每天工资180元，按天数到年底结账。2014年的4万多元工资已经给了曹加林，2015年的钱还没有结。一审法院认为，公民由于过错侵害他人人身造成伤害的，应当依法承担民事责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。薛宜秀等人的亲属曹加林至章忠全家中翻修鸡棚屋顶，其与其他工人一起，系以自己的劳务换取报酬，系提供劳务者。本案的争议焦点在于顾如进与章忠全之间是承揽关系还是劳务关系。一审法院认为，农村建房、维修一般雇佣的都是分散性组合的建筑队，且未签订书面的施工合同，对各方当事人之间的权利义务亦未作明确约定，故一旦发生伤害事件，必须辨明雇主的身份以确认承担责任的主体。当事人就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，综合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，章忠全家中鸡棚屋顶需要翻修，由其妻子出面联系顾如进，要其组织人员进行施工，并谈好大工120元/天，小工90元/天。施工现场的脚手架由章忠全提供，更换的瓦为旧瓦，三夹板为章忠全购买，因此，顾如进与章忠全之间所商谈的是“清包工”。薛宜秀亲属曹加林与其他工人在施工现场听从顾如进的工作安排和指示，并由顾如进负责考勤，最后由顾如进与章忠全结账，说明曹加林与其他工人和顾如进之间存在较为明显的从属关系。虽无证据证明顾如进较其他工人多拿工钱，但考虑到本案所涉工程较小以及至今尚未结账，而且拿钱多少并非确定其身份的决定性因素，故法院认定曹加林与顾如进之间系劳务关系，曹加林系提供劳务者，顾如进系接受劳务者。顾如进根据章忠全的要求组织工人施工，并在现场负责工作安排，且由其最后与章忠全结账，系就整个工程的结果进行结算，故顾如进与章忠全之间系承揽关系，章忠全系定作人，顾如进系承揽人。因曹加林为提供劳务者，顾如进为接受劳务者，曹加林因劳务自己受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。作为接受劳务的一方，顾如进应当提供安全的施工环境给施工人员，具体到本案中，其明知曹加林等人需要登高作业，理应进行施工前的安全教育以及采取必要的安全措施。因其未尽到安全保障义务导致薛宜秀亲属曹加林摔下并死亡的结果，其对薛宜秀等人的合理损失应承担赔偿责任。作为提供劳务的一方，薛宜秀亲属曹加林长期从事建筑行业，但在本案中，其安全意识十分淡薄，登高作业却未佩戴安全头盔，也未采取其他任何安全措施，其对自己施工能力的轻信以及对于安全保障工作的疏忽大意是造成本案损害结果的直接原因，故对损害结果，其自身亦应承担一定的责任。作为定作人，章忠全未核实顾如进是否具有建筑施工的资质就将家中鸡棚顶的翻修工程交付给顾如进，且其家中鸡棚已逾十年未曾修整，其未能举证证明其已经尽到安全提示义务，故对于薛宜秀的合理损失，章忠全应承担一定的责任。根据本案的案情和各方当事人的过错程度，对于薛宜秀的合理损失，法院酌情确定由顾如进承担40%的赔偿责任，由章忠全承担30%的赔偿责任。关于薛宜秀主张的各项损失的问题。结合当事人质证意见和本案现有证据，法院认定如下：1、丧葬费。曹加林在提供劳务过程中摔下并死亡，故薛宜秀等主张丧葬费28992.5元，于法不悖，法院照准。2、死亡赔偿金。曹加林在死亡时年满57周岁，结合证据以及曹加林长期从事建筑行业的事实，可以认定曹加林的收入主要来源于非农业，故薛宜秀等按照2014年度城镇居民可支配收入主张该项收入，于法不悖，法院予以支持，应计算为：686920元（34346元/年*20年）。被扶养人生活费。曹昌宽与谢万美共生有曹加林、曹加凤两个子女，现曹加林死亡，薛宜秀主张该项费用为117380元（23476元/年*5年*2人/2人）符合法律规定，法院予以支持。该项费用计入死亡赔偿金项下。3、精神损害抚慰金。曹加林在提供劳务过程中摔下并死亡，其家属主张精神损害抚慰金，符合法律规定。根据侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，法院衡情确定精神损害抚慰金为35000元。4、交通费。薛宜秀等主张交通费200元，符合本案实际情况，法院照准。5、参加处理事故人员的误工费。因曹加林死亡薛宜秀等亲属必然产生误工损失，法院酌定该项损失为766.26元（85.14元/天*3人*3天）。综上，薛宜秀等的损失核定为：丧葬费28992.5元、死亡赔偿金804300元（含被扶养人生活费117380元）、交通费200元、处理事故人员误工费766.26元，合计834258.76元，由顾如进按40%的比例赔偿333703.5元，连同精神损害抚慰金2万元，顾如进共应赔偿353703.5元；由章忠全按30%的比例赔偿250277.63元，连同精神损害抚慰金15000元，扣除其已经给付的3万元，尚应赔偿235277.63元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院》第十条、第十一条之规定，
判决如下：
一、顾如进赔偿薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦因其亲属曹加林死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、参加处理事故人员的误工费等计353703.5元。
二、章忠全赔偿薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦因其亲属曹加林死亡造成的丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、参加处理事故人员的误工费等计235277.63元。以上一、二项给付义务，均于判决发生法律效力后十日内履行。
三、驳回薛宜秀、曹昌宽、谢万美、曹春香、曹森韦其他诉讼请求。案件受理费4690元，由薛宜秀负担1390元，由顾如进负担1900元，由章忠全负担1400元。二审中，当事人均未提供新证据。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、章忠全作为定作人是否存在选任过错，一审判决章忠全承担责任的比例是否恰当？2、曹加林的赔偿费用应适用农村标准还是城镇标准？关于争议焦点1，《最高人民法院》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，章忠全翻修内容涉及屋顶换瓦等高空作业项目，需搭设脚手架，但章忠全未审核顾如进是否具有建筑施工资质，是否具备安全施工条件即将工程交予顾如进施工，存在选任过失。原审结合各方的过错程度及本案实际情况，酌定章忠全承担30%的赔偿责任无明显不合理之处，本院予以确认。关于争议焦点2，曹加林虽为农村户籍，但根据其提供的证据，其从1987年在如皋袁桥建筑站从事瓦工工作，之后也长期从事瓦工工作，可以认定其主要收入来源为非农业，事故发生亦是在其从事瓦工工作过程中，原审按照城镇标准计算其赔偿费用正确。综上，章忠全的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由上诉人章忠全负担。本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一七年二月八日
书记员 邱 晴