辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终12608号
上诉人（原审原告）：沈阳福来食品实业有限公司，住所地新民市胡台新城振兴三街29-1号。
法定代表人：鄂晓伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：张志坚，辽宁登科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭云鹏，男，1984年7月7日生，汉族，该公司员工。
被
上诉人（原审被告）：沈阳新元建设集团有限公司，住所地辽宁省新民市城区辽河大街12号。
法定代表人：赵海明，该公司经理。
委托诉讼代理人：洪伟，辽宁潢南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱坤，男，1962年10月10日生，汉族，该公司新澳分公司经理。
上诉人沈阳福来食品实业有限公司与被上诉人沈阳新元建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院(2015)新民民三初字第03803号判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由
审判员李倩担任
审判长并主审，
审判员王纪、
代理
审判员陈铮参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳福来食品实业有限公司上诉请求：
一、撤销一审民事判决，发回重审或改判。
二、上诉费由被上诉人承担。主要上诉理由：
一、一审判决认定的案涉工程已经竣工交付证据不足。原审庭审时证人朱宝骏已经离开上诉人聘请的监理公司，其证言不具证明力，其本人也未出庭接受质询。
二、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中从未提及工程质量问题，其主张是继续完成未完成的工程，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第13条14条属于适用法律错误。
三、一审判决对上诉人在一审中的继续履行合同的请求认定错误。一审法院无视庭审事实，在判决书中以上诉人未在起诉状中明确提出该项请求为由做出不予审理的决定显然是错误的。
四、一审判决程序违法。从立案到判决经历一年多的时间严重超审限，对作为判决依据的证人证言未传唤证人到庭质证。
五、一审判决与查明事实、认定事实相矛盾，违反法律规定。判决书明释上诉人对此可另案告诉，但在判决部分又笼统对上诉人的请求进行了驳回，未说明驳回的是上诉人主张违约金的请求还是主张继续履行的请求，前后矛盾，使上诉人的权利无法救济。
被上诉人沈阳新元建设集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。沈阳福来食品有限公司向一审法院起诉请求:2012年8月2日，原、被告签订工程施工合同。合同约定：被告承包原告沈阳福来食品实业有限公司厂区豆制品加工项目二期维修中心、围墙、芽菜项目一期门卫室工程。工程内容包括土建、装饰、给水、排水、电气、暖通。工程暂定总价为5,337,523.34元，其中含甲方供材、外委工程甲方分包造价合计669,240.13元。合同签订后，被告如期施工履行合同，完成部分工程，尚有部分工程未予施工。原告曾多次要求被告继续施工履行合同，被告开始还应承，但后来拒绝与原告联系，被告违约行为影响原告的正常生产，并造成原告经济损失，双方协商不成，故我公司诉至法院，请求判令给付我公司违约金500,000元，继续履行合同。并于2016年2月18日提交诉讼请求说明书，写明继续履行合同包括：1、完成尚未完成的工程；2、进行工程竣工验收并交付工程档案；3、办理工程结算。一审法院认定事实：2012年8月2日原告沈阳福来食品有限公司与被告沈阳新元建设集团有限公司签订沈阳福来食品实业有限公司厂区建设工程施工合同，承建范围包括豆制品加工项目二期维修中心、围墙工程，芽菜项目一期门卫室工程，承包内容包括土建、装饰、给水、排水、电气、暖通，合同暂定总价为5,337,523.34元，工程竣工后，被告应于工程竣工验收前提交文档、图档等竣工资料二套给原告，并负责向市档案馆移交竣工档案资料一套，乙方需承当的费用自理，并将档案回执交送甲方。合同签订后被告按期进行施工，2012年12月5日起原告占有使用该工程并进行生产，但该工程至今未进行竣工验收。现原告主张因被告部分施工项目未完成造成其损失，故请求判令被告给付500,000元违约金，并继续履行合同。经询问，被告称全部工程于2012年12月5日已经交付原告占有使用，且在合同约定的两年保修期内我方已经对该工程进行了维修。另查明，该工程由原告方聘请新民协力公司工作人员朱宝俊作为现场监理。被告出具的沈阳福来食品实业有限公司二期工程说明上写明：1、维修中心车间在2012年9月10日封顶，竣工时间在2012年11月15日。2、围墙、门卫在2012年10月29日前完成总工程量80%，在2012年11月15日具备竣工条件。3、维修车间原告方在2012年12月5日正式进驻。因当时原告方手续不全，未办理竣工验收。现场监理朱宝俊在该份说明上签字，并写明情况属实。一审法院认为，被告沈阳新元建设集团有限公司与原告沈阳福来食品有限公司自愿签订沈阳福来食品实业有限公司厂区建设工程施工合同，双方构成建设工程施工合同关系。关于原告主张被告尚有部分工程未施工属违约的问题，原告自2012年12月5日起开始占有使用本案所涉工程并进行生产活动，虽该工程至今未进行实际竣工验收，但依据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，据此该工程的竣工日期应为2012年12月5日。依据被告提供的由监理人员朱宝俊签字确认的工程说明，被告承建的维修中心车间、围墙、门卫室均已在2012年11月15日具备竣工条件，同时工程交付使用时，原告并未对工程完成情况向被告提出异议，现原告已实际占有使用该工程近三年，依据原告提供的本案所涉工程现场图片，该工程应属部分工程存在质量问题，但依据相关法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，且原告并未能提供其它证据证明被告存在违约，故原告主张由被告承担违约责任并给付违约金500,000元的诉请，本院不予支持。关于原告主张判令被告进行工程竣工验收、交付工程档案并进行结算的问题，原告在起诉状的诉讼请求中未明确提出该项请求，且在庭审期间辩论终结前均未提出上述请求，故本院对原告的该项请求不予审理，原告可另行告诉。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之的规定，
判决如下：驳回原告沈阳福来食品实业有限公司诉讼请求。案件受理费8800元，由原告沈阳福来食品实业有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交新民市协力建筑工程监理有限公司的情况说明，用以证明该公司未授权“朱宝俊”处理其他事宜。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人原审诉讼请求是请求判令被上诉人给付我公司违约金500,000元，继续履行合同。经查阅卷宗，2015年9月9日原审法院开庭审理中，审理的是“完成尚未完成的工程”，上诉人诉讼请求及陈述中并无并“进行工程竣工验收并交付工程档案、办理工程结算”的记载。2016年2月18日上诉人提交诉讼请求说明书，写明继续履行合同包括后两项内容。对此，原审法院认为此两项诉讼请求，上诉人应另案告诉，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人应承担违约责任问题。经查，上诉人主张被上诉人没有按照约定完成工程内容、没有按照约定时间完工、没有交付工程档案资料。对此，经审理认为，工程已经于2012年12月由上诉人实际使用，如无特别约定，上诉人接收使用工程后，应视为工程内容已经施工完毕，上诉人主张还有未施工部分，其负有举证义务。现上诉人以没有拍摄时间的照片为证，从照片的内容无法证明上诉人主张事实的成立。关于逾期完工问题，审理中依被上诉人陈述，上诉人是在2012年12月5日使用工程，以此时间计算，完工时间确实超过合同约定的完工期限，但认定施工方承担逾期完工违约责任的前提是排除合同约定的发包方原因、工程量变更、天气原因等顺延工期的情形，现双方均陈述工程没有结算，且工程存在上诉人没有组织竣工验收即实际使用的情况，从双方提供证据情况，本院无法判断工程逾期完工的原因。而全部工程档案资料，应当包含发包方、施工方双方施工资料，故对上诉人认为被上诉人没有交付工程档案违约的请求，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人沈阳福来食品实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理
审判员 陈铮
二〇一七年二月八日
书 记 员 李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 来自：