上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪02刑终12号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)祝腾空，男，1990年2月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人祝腾空犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月29日作出(2016)沪0118刑初1198号刑事判决。祝腾空不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员薛某出庭履行职务。上诉人祝腾空到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民法院根据被告人祝腾空的供述笔录，证人杜某某、任某某、张某、高某某、孙某某、殷1、殷某2、许某、刘某、伍某、罗某某的证言笔录及相关辨认笔录，上海市公安局验伤通知书及医院检验情况记录，复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，案发及抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明，被告人的户籍资料等证据判决认定，2014年6月，杜某某与许某(均已判刑)因琐事发生纠纷。2014年7月16日21时许，双方在电话中约定于上海市青浦区夏阳街道塘郁菜场附近斗殴。许某纠集了罗某某、刘某、伍某(均已判刑)携带钢管前往塘郁菜场。杜某某亦通过任某某(已判刑)纠集了被告人祝腾空及张某、高某某、孙某某、殷1(均已判刑)等人在塘郁菜场附近等候。双方在外青松公路G50高速公路收费站附近碰面后，杜某某、任某某、祝腾空、孙某某、张某、高某某、殷1等人持木棍、凳子、扫帚、塑料桶等物品与许某等人互殴。经鉴定，许某、刘某、伍某的伤势均构成轻微伤。另查明，被告人祝腾空曾于2009年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，2011年3月8日刑满释放。该院认为，被告人祝腾空伙同他人持械聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人祝腾空曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人祝腾空虽自行到案，但直至庭审中其仍未能交代自己的罪行，故不符合自首的要件。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第六十五条第一款之规定，对被告人祝腾空犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人祝腾空辩称其未持械参与斗殴，且系自首。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定性正确，且诉讼程序合法。原判量刑并无不当。现有证据表明上诉人祝腾空参与斗殴，系积极参加者，上诉人的行为构成聚众斗殴罪，上诉人虽主动投案，但到案后未如实供述，故不构成自首。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实和证据与原判决相同。
本院认为，上诉人祝腾空的行为已构成聚众斗殴罪。根据在案证据能够认定祝腾空伙同他人参与斗殴，且明知本方人员为斗殴而持械，故即使其本人未使用或携带器械，也应以持械斗殴认定。祝腾空虽主动到案，但到案后未能如实供述犯罪事实，故不予认定自首。上诉人的上诉理由不能成立。原判决根据祝腾空的犯罪事实、性质、情节，所作的量刑并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋征宇
审 判 员 姜琳炜
代理
审判员 董婷婷
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 朱姝燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；…… 搜索“”