山东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2016）鲁行终1685号上诉人（原审原告）修玉林，男，1955年11月8日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府，住所地烟台市芝罘区。法定代表人祁小青，区长。委托代理人潘行昌，山东鑫希望律师事务所律师。
上诉人修玉林因诉烟台市芝罘区人民政府（以下称芝罘区政府）行政赔偿一案，不服烟台市中级人民法院于2016年6月28日作出的（2016）鲁06行赔初5号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院
经审理查明：2011年8月2日，被告发布烟芝政征［2011］1号房屋征收决定公告，决定对芝罘区胜利路以西、西南河路以东、文化中心以南、建昌南街以北（规划保留建筑除外）范围内的房屋实施征收。原告名下座落于烟台市芝罘区西沟街70号（西北屋2间、东北屋3间、东厢3间）、71号（东厢３间）的房屋（房屋所有权证号为烟房私证字第E07670号、56831号、E10218号、E08109号）在征收范围之内。2013年1月8日，被告作出烟芝政征补［2013］2号房屋征收补偿决定，对被征收人修玉林的上述房屋实施征收。
原告对此不服，向烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）提起诉讼。烟台中院作出（2013）烟行初字第45号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。
原告不服，上诉于山东省高级人民法院（以下简称省高院）。2013年7月23日，省高院作出（2013）鲁行终字第97号行政判决，驳回上诉，维持原判。涉案房屋经烟台市芝罘区人民法院依法裁定准予强制执行并由被告实施后，2013年12月12日，被告对原告的房屋依法实施了强制拆除。此前2012年5月4日晚、5月19日凌晨和6月29日晚，原告因其上述被征收房屋遭三次偷拆、破坏向公安机关报案，后原告对此于2013年10月21日向被告提出赔偿申请，被告于2013年12月26日向原告作出《不予赔偿决定书》，认为原告要求给予国家赔偿的申请没有事实依据，不符合法律规定，依法不予赔偿。
原告不服该决定，于2014年3月24日向烟台中院提起诉讼，请求撤销《不予赔偿决定书》，赔偿因非法强拆给其造成的损失人民币991.088万元。烟台中院于2014年4月10日指定烟台市莱山区人民法院（下称莱山区法院）审理本案。莱山区法院因此作出（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决，判决：
一、确认被告芝罘区政府于2013年12月12日之前对原告修玉林名下房屋进行的涉案拆除行为违法。
二、撤销被告芝罘区政府于2013年12月26日对原告修玉林所作出的《不予赔偿决定书》。
三、驳回原告修玉林请求责令被告芝罘区政府赔偿其人身和财产损失共计人民币991.088万元的诉讼请求。芝罘区政府和修玉林均不服该判决，向烟台中院提起上诉。烟台中院因此于2015年6月3日作出（2015）烟行终字第39号行政赔偿判决：“一、维持莱山区法院（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决第二项；
二、撤销莱山区法院（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决第一、三项。
三、上诉人芝罘区政府在本判决生效后两个月内对上诉人修玉林的赔偿申请重新作出赔偿决定”。被告于2015年7月7日收到该判决后，于2015年11月23日重新作出烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书，决定给付修玉林西沟街70、71号房屋内财物损失（包括家具及生活用品等）损失赔偿金30000元；修玉林所申请的西沟街70、71号房屋主体及附属设施等赔偿内容已在烟芝政征补[2013]2号房屋征收补偿决定中作出了相应的补偿，该补偿决定已被生效的法律文书确认，因此该项申请不在本次赔偿范围之内；修玉林请求赔偿人身、精神伤害损失的主张，因其未能提供相关证据证明，不予赔偿。
原告不服该决定，诉至法院。原告诉讼请求判令被告赔偿1000.688万元，包括：1、以判决时能够在同区位购同等条件的房屋的价格予以赔偿，以60000元每平方米计算为720万元；2、原告拥有三分一厘地宅基地契证，使用权面积206.77平方米，减去地上房屋占地24.45平方米，按国有土地定级为一级商业用地0.9万元/平方米计算，应赔偿164.088万元；3、赔偿原告其他财产损失5万元、限制人身自由精神伤害5万元；赔偿原告自2012年5月4日至今三年半的营业损失20万元、装修费1万元、律师费8万元、诉讼上访差旅费2万元、房屋赔偿款720万元的利息3.5年按3%计算为75.6万元。以上总计赔偿金额1000.688万元。原审法院另查明，原告对烟台中院（2013）烟行初字第45号行政判决的上诉理由之一是该判决对西沟街70、71号认定为住宅作营业用，与事实不符，主张其房屋应当按照非住宅营业用房进行补偿安置。省高院于2013年7月23日作出（2013）鲁行终字第97号行政判决，确认“修玉林被征收的房屋应当认定为住宅作营业用性质。”原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”的规定，原告提起本案行政赔偿诉讼，符合法律规定。本案原、被告双方诉讼主体适格。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”的规定，原告提起本案诉讼未超过法律规定的起诉期限。关于赔偿的范围、损失数额问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”；第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”；第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。本案中，原告提出申请被告赔偿，是基于涉案房屋三次被拆的违法事实，该违法事实已经原审法院生效判决予以确认，故依照上述法律规定，本案对原告损失的赔偿范围应确定为该违法行为给原告造成的直接经济损失。原告主张应当赔偿的损失范围，一是赔偿原告房屋价值相应的赔偿金720万元及利息75.6万元和宅基地空地使用权赔偿164.088万元、装修费损失1万元，对此，原审法院认为，原告的涉案房屋属于被征收房屋，其主张的房屋的价值、房屋空地的权益及房屋附属设施的价值，应为其房屋被征收所应获得的相关权益，属于通过征收补偿决定获得补偿的范围。原告的该部分权益已在烟芝政征补[2013]2号房屋征收补偿决定中得到体现，且该补偿决定的合法性已经省高院生效的（2013）鲁行终字第97号行政判决予以确认，原告的该部分权益未因被告本案的强制拆除行为受到损害，故原告主张的该部分损失不属于被告强制拆除行为造成的直接损失。现其对该部分权益提起行政赔偿，要求被告再按现市场价格给予赔偿956.688万元，无法律依据，依法不应支持；其装修费损失已包括在征收补偿决定中的附属设施补偿中，现其再要求赔偿1万元，无事实和法律依据，依法不应支持。二是要求赔偿自2012年5月4日至今三年半的营业损失20万元，对此，原审法院认为，原告房屋不能营业系因被告房屋征收决定行政行为而导致，其主张的该部分损失，不属于被告违法拆除行为造成的直接损失，本案依法不予赔偿；三是要求赔偿限制人身自由精神伤害5万元，律师费8万元、诉讼上访差旅费2万元，对此，原审法院认为，该部分诉讼请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿条件，依法不予支持；四是要求赔偿其他财产损失5万元，对此，原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告举证的报案证明可以初步证明被告的强制拆除行为对原告造成一定财产损失，被告不能提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，并且其在作出的赔偿决定中，已决定赔偿原告财产损失（包括家具及生活物品等）3万元，该决定不违反法律规定，因此在原告不能举出充分证据证明其其他财产损失具体数额的情况下，原审法院可以确定被告赔偿原告财产损失数额为（包括家具及生活物品等）3万元。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三、四、十五、三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九、三十二、三十三条之规定，判决：
一、被告烟台市芝罘区人民政府于本判决生效后三十日内，赔偿原告修玉林财产损失人民币30000元；
二、驳回原告修玉林的其他诉讼请求。修玉林不服原审法院赔偿判决，上诉请求撤销原审法院赔偿判决，依法予以改判。事实与理由：1、原审法院对上诉人在原审中提交的部分证据未予采纳，严重错误。上诉人提交的证据58能够证明拆迁指挥部的工作人员受被上诉人的指派从事非法行为，给上诉人造成严重的精神创伤，是上诉人主张国家赔偿的证据之一，与本案有密切关系；证据1214主要证明上诉人房屋的位置、新盖楼房现在的市场价值，直接证明被上诉人应当予以赔偿的市场参考价值，与本案有直接的利害关系；证据15能够证明上诉人享有宅基地的土地使用权的补偿没有经过生效法院判决的认定，也没有包含在征收范围内，且上诉人还提供了类似的判决予以佐证；证据16能够证明被上诉人非法破坏上诉人房屋的行为直接导致上诉人无法正常经营，该营业损失属于直接损失应属于国家赔偿的范围；证据17是因被上诉人的非法行为而导致上诉人维护合法权益而支付的律师费；证据18是类似案件的判决书，能够证明上诉人享有宅基地项下土地使用权的补偿。2、被上诉人作出烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书超出了两个月的法定期限，也没有与上诉人充分协商赔偿数额、方式等，程序违法。3、原审中上诉人提交的证据3证明了被上诉人的违法行为给上诉人造成巨大损失，因很多物品原始票据已不复存在，故估价损失共计5万元，原审法院应予支持。4、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条第三款、第四款的规定，被上诉人应赔偿上诉人涉案房屋同地段、同户型房屋的市场价值及利息。5、因被上诉人毁坏上诉人的房屋，应一并赔偿房屋所在院落土地使用权价值。
被上诉人芝罘区政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。本案诉争房屋在征收范围内，属于被征收房屋，其房屋及附属设施的价值已经由被征收人选定的评估机构作出价值认定并出具评估报告。上诉人在此前诉被上诉人房屋征收行政补偿纠纷一案中，经一、二审人民法院审理确认，被上诉人对上诉人被征收房屋按住宅进行征收并予以补偿成立，补偿合法有据，驳回了上诉人的诉讼请求。因此在赔偿决定中上诉人的房屋及附属设施的价值以房屋征收补偿决定补偿的数额为准，不再进行赔偿。上诉人其他物品的损失，根据其提供的财产损失明细表酌情予以3万元赔偿。被上诉人的赔偿决定认定事实清楚，赔偿有据，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求二审法院查清事实，维持原审判决，驳回上诉人的上诉。双方当事人在原审中提交的证据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中双方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院判决确认的案件事实。
本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。但本案系上诉人基于被上诉人在强拆过程中存在违法行为，而提起的行政赔偿案件，并要求撤销被上诉人作出的烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书。从上诉人的赔偿诉讼请求看，一是要求被上诉人赔偿房屋价值相应的赔偿金720万元及利息75.6万元和宅基地空地使用权赔偿164.088万元、装修费损失1万元。经查，上诉人的房屋属于被征收房屋，故其主张的房屋价值、房屋空地的权益、房屋附属设施价值及装修费损失等，应为其房屋被征收所应获得的相关权益，属于通过征收补偿决定获得补偿的范围。上诉人的该部分权益已在被上诉人于2013年1月8日作出的烟芝政征补[2013]2号房屋征收补偿决定中得到体现，且该补偿决定的合法性已经本院生效的（2013）鲁行终字第97号行政判决予以确认，因此烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书认定上诉人的房屋及附属设施等赔偿内容不在本次赔偿范围之内，原审法院亦未支持上诉人的该项诉讼请求，并无不当。二是要求被上诉人赔偿自2012年5月4日至今三年半的营业损失20万元。但上诉人房屋不能营业系因被上诉人房屋征收行为而导致，被上诉人在烟芝政征补[2013]2号房屋征收补偿决定中已明确，根据《胜利片区房屋征收与补偿方案》的规定，一次性支付上诉人10个月的利用住宅营业的补助费，分别为12325元、20935元、14123元、12225元，共计59610元。因此本案上诉人再要求给予营业损失赔偿，原审法院未予支持，亦无不当。三是要求被上诉人赔偿限制人身自由精神伤害5万元，律师费8万元、诉讼上访差旅费2万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。上诉人在原审中虽然提交了其受到非法拘禁的相关证据，但是并未提交案涉强拆行为给其造成严重后果的证据，因此其主张按照上述规定由被上诉人赔偿限制其人身自由精神伤害5万元证据不足；上诉人主张律师费8万元、诉讼上访差旅费2万元，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的直接损失范围，故被上诉人决定对上诉人的上述主张不予赔偿，原审法院对上诉人的该项赔偿请求不予支持，并无不当。四是上诉人要求赔偿其他财产损失5万元，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，上诉人举证的报案证明可以初步证明被上诉人的强制拆除行为对上诉人造成一定财产损失，但其在向被上诉人申请赔偿时未能提交财产损失的明细及价值计算依据，不能证明财产损失的具体数额，故被上诉人根据上诉人所提供的证据酌定赔偿上诉人财产损失（包括家具及生活物品等）3万元，原审法院据此确定被上诉人赔偿上诉人财产损失数额为（包括家具及生活物品等）3万元，亦无不当。另，上诉人主张被上诉人作出烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书超过《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定的两个月期限，程序违法。但案涉烟芝政赔[2015]1号赔偿决定书系被上诉人根据烟台市中级人民法院（2015）烟行终字第39号行政赔偿判决书而重新作出，虽然作出时间已经超过该判决要求的两个月，存在一定瑕疵，但对赔偿决定结果并未产生影响，因此上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张原审法院对其在原审中提交的部分证据未予采纳，严重错误。上诉人在原审中提交证据58用于证明其受到非法拘禁，但证据5、6、8与上诉人主张的待证事实之间没有关联性，被上诉人对证据7的真实性不予认可，且仅以该证据也无法认定上诉人受到非法拘禁的事实，原审法院对该部分证据不予采信，并无不当。上诉人原审中提交证据1214用以证明涉案房屋的性质及价格，但该部分事实本院作出的（2013）鲁行终字第97号行政判决书已经作出确认，原审法院不予采信也并无不当。上诉人原审中提交证据15用以证明其享有对宅基地所对应土地的使用权补偿，但该问题已在征收补偿范围内，且生效判决已认定，因此原审法院不予采信并无不当。上诉人原审中提交证据1618用以证明营业及其他损失数额，但其该部分损失不在本案赔偿范围内，因此原审法院未纳亦无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人修玉林负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理
审判员 蒋炎焱
代理
审判员 俞春晖
二〇一七年一月十九日
书 记 员 李 倩 来自：