湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂08民终712号
上诉人（原审原告）：龚高升，男，1957年12月6日出生，住湖北省沙洋县。
委托诉讼代理人：吴学胜，湖北京中金律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：荆门臻镪建设有限公司，住所地沙洋县后港镇荆玻大道300号，统一社会信用代码91420822180112391X。
法定代表人：唐西武，系公司总经理。
委托诉讼代理人：汪红波，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
上诉人龚高升因与被上诉人荆门臻镪建设有限公司（以下简称臻镪公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人龚高升及其委托诉讼代理人吴学胜，被上诉人臻镪公司的法定代表人唐西武及其委托诉讼代理人汪红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚高升上诉请求：1、撤销原判，依法改判臻镪公司支付水泥款273790元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由臻镪公司承担。事实和理由：
一、原判认定张友均的行为不是职务行为与客观事实不符。1、沙洋县后港镇唐台村新农村建设住房建设工程合同的签订双方是唐台村委会和臻镪公司，发包方在项目施工方面仅与臻镪公司联系，工程材料买卖合同的另一方当事人应是工程建设者，工程材料的使用者具有特定性。2、臻镪公司出具的证明内容显示，张友均是该公司派驻唐台村新农村建设项目的负责人，全权负责该项目建筑工程事务。上述文字表明张友均就是臻镪公司的工作人员，系公司派驻该工程的项目经理，其行为是公司的职务行为，是代表臻镪公司行使权利。3、该工程项目在开工以及现场委派其他管理人员管理审核财务、结算账款，处理民工遗留问题时都有公司领导在场，说明该项目与公司有直接联系。4、臻镪公司与张友均签订有《施工管理合同》，约定项目实行项目经理承包制，公司统一管理，且工程建设款项均进入公司账户。5、臻镪公司与张友均签订《施工管理合同》，实质上就是臻镪公司将合法取得的工程项目转包给张友均建设施工、经营盈利。张友均作为自然人是不能承建工程项目的，双方的合同无效，该行为非法，根据法律规定，应当由臻镪公司承担与工程建设有关的法律责任，包括用于工地上的建筑材料款的清结等相关民事责任。一审法院剥离了臻镪公司与张友均的关系，支持了违法行为的合理性。即便买卖合同的当事人是张友均，臻镪公司的违法行为和过错行为仍不能推脱应当承担的责任。
二、原审实体处理错误。一审法院认为，张友均在采购材料时的身份是唐台村新农村工程的实际承包人，而非臻镪公司员工，该认定错误。1、该建设工程是国家的惠民安置政策工程项目，建设单位必须是具有国家认可的资质，作为个人显然不能作为工程的实际承包人。2、龚高升向该项目公司提供材料，主要是基于该项目的承包人是公司，基于该项目是国家民生工程能及时结账。3、龚高升与张友均的熟悉是基于前期工程的业务往来，且都是张友均主动联系，张友均声称该项目的承建单位是臻镪公司，张友均是公司的工地负责人。4、本案供应的材料都是用于唐台村新农村建设工地，有进场单据入库和接收人员证明，在结算时经过张友均认可才立下欠条。
三、目前该工程已竣工验收，但没有办理决算，工程尚有部分款项没有支付完毕，该工程款完全可以付清相关材料款，臻镪公司有责任和义务协助结算工程下欠款项。臻镪公司答辩称，1、龚高升与臻镪公司没有形成任何法律关系，只是与张友均形成买卖合同关系。2、张友均与臻镪公司不存在劳动合同关系，其不是臻镪公司的员工，其与龚高升之间的行为不是职务行为。3、张友均是挂靠臻镪公司承包工程，张友均是实际施工人，臻镪公司并没有参与施工。4、龚高升与张友均之间有履行买卖合同的行为，与臻镪公司之间没有任何履行买卖合同的行为，张友均与臻镪公司之间不存在代理关系。5、龚高升没有证据证明臻镪公司对张友均的买卖行为予以追认。6、龚高升与张友均办理的买卖结算及付款等手续，臻镪公司都没有参与。根据合同相对性原则，买卖合同是在龚高升与张友均之间形成，付款义务应由张友均承担，臻镪公司不应承担。故应驳回上诉，维持原判。龚高升向一审法院起诉请求：1、臻镪公司支付水泥款273790元；2、诉讼费用由臻镪公司承担。一审法院认定事实：2012年3月15日臻镪公司与沙洋县后港镇唐台村民委员会签订一份《沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设施工合同书》，约定由臻镪公司承建唐台村新农村住房建设工程。次日，臻镪公司与张友均签订一份《施工管理合同》，约定后港镇唐台村新农村住房建设工程由张友均作为项目负责人，代表公司全面履行与建设单位签订的工程合同，单位工程实行项目经理承包制，公司统一管理、监督审议、建账立账、自负盈亏、自主经营。该工程中臻镪公司派吴国超协助管理监督工作，负责管理审核财务开支和运用，张友均调配人力物力，合理使用资金，签字生效，审核结账，全部设备由张友均自备，并约定张友均向臻镪公司交纳“住宅建设服务费肆万元，进工程款”。龚高升与张友均系老乡关系，两人熟识且长期存在业务往来，张友均在承接唐台村新农村工程后与龚高升口头约定，由龚高升为工地提供水泥，此后龚高升在接到张友均聘请的工地管理人员李云的电话后，按要求向唐台村工地供应水泥，并由李云或张友均出具欠条。2013年2月5日，张友均出具一份欠条，载明“欠水泥款85000.00元”，2013年7月8日李云出具一份欠条，载明“今欠水泥款合计：41895元”，2014年11月22日，张友均再次出具一份欠条，载明“欠水泥款146895.00元用于后港唐台新农村”。期间，张友均向龚高升支付过部分货款。2015年春节期间张友均开始对债权人避而不见。2015年6月份左右，龚高升代理人从臻镪公司处取得《沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设施工合同书》及《施工管理合同》，2016年1月28日臻镪公司出具一份证明，载明：“张友均是我公司派驻后港镇唐台村新农村建设项目的负责人，全权负责该项目建筑工程事务，公司统一管理、监督审议、建账立账、自主经营、自负盈亏，有效期至该工程竣工结算止。”一审法院认为，龚高升与张友均之间订立有口头的买卖协议，提供的货物由张友均个人聘请的人员签收，前期货款由张友均支付，所欠货款也由张友均个人出具欠条认可。龚高升主张买卖关系的相对人系臻镪公司，需证明张友均对外采购工程材料系职务行为或张友均与臻镪公司之间能够形成代理关系或表见代理关系，或者张友均与龚高升之间买卖水泥的行为得到了臻镪公司追认。首先，民法通则第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由此可见，职务行为与企业职工的身份有关。本案中，虽然张友均与臻镪公司之间签订有《施工管理合同》，张友均在向龚高升采购材料时的身份是唐台村新农村工程的实际承包人，但其并非臻镪公司员工，其与臻镪公司之间并未建立正式的劳动合同关系。本案中的买卖行为不宜因张友均实际施工人的身份直接认定为职务行为。龚高升在庭审中陈述，其与张友均熟识，从张友均起步时两人即有业务往来，故龚高升对于张友均与臻镪公司的关系应该是知晓的，按照日常生活常识，其知道该工程属张友均实际承包、盈亏均由实际承包人承担的概率非常大，故对其关于张友均与其签订口头买卖协议系职务行为的主张不予采信。其次，龚高升提交的《施工管理合同》以及臻镪公司2016年1月28日出具的《证明》，从内容上看主要是臻镪公司及张友均之间权利义务的约定，并不能看出臻镪公司有委托张友均代为处理事务的意思表示；龚高升提交的《沙洋县新农村建设工程施工合同》约束的是唐台村民委员会与臻镪公司，张友均与龚高升之间达成的口头买卖协议与施工合同是两个不同的法律关系，也无法直接推断出张友均向龚高升购买水泥系受臻镪公司委托，且在签订口头协议、供货、收货、付款过程中，龚高升一直只与张友均有业务往来，未与臻镪公司进行业务交往，结算时也未要求臻镪公司参加，欠条中也没有臻镪公司的名称及印章，因此从实际履行过程不能看出张友均系代理臻镪公司事务或者具有代理臻镪公司事务的客观表象，故无法推断张友均与臻镪公司之间存在代理与被代理的关系。此外，臻镪公司对张友均向龚高升出具的欠条中所载明的水泥是否用于唐台村以及欠条中的金额均有异议，龚高升未能提交证据证实臻镪公司曾对龚高升与张友均之间的买卖合同以及欠款予以了追认，一审法院认定龚高升向臻镪公司的主张缺乏依据，不能成立，不予支持。综上,根据合同的相对性原理，本案中龚高升只能向合同的相对方主张货款。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回龚高升的诉讼请求。案件受理费5407元，由龚高升负担。二审中，龚高升申请证人李云出庭作证，拟证明后港镇唐台村新农村住房建设工程由臻镪公司承建，案涉水泥用于该工程，是供应给臻镪公司的。臻镪公司对证人李云的证言无异议，认为证人李云的陈述基本属实。
本院认为，证人李云自认系张友均聘请在后港镇唐台村新农村住房建设工程工地上负责接收建筑材料的管理人员，其对案涉材料是否用于该工程是知晓的，且臻镪公司对其证言无异议，故对证人李云就龚高升供应的水泥用于后港镇唐台村新农村住房建设工程所作的证言予以采信。经二审查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为，臻镪公司是否对下欠龚高升的水泥款承担支付责任。龚高升主张，沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程是臻镪公司承建的，龚高升供应的水泥用于该工程，收货人张友均系臻镪公司派驻该工程的项目负责人，其行为是职务行为，臻镪公司应为张友均的行为承担付款责任。况且，该建设工程发包方仅认可与臻镪公司办理工程决算，臻镪公司有权向发包方结算剩余工程款，故臻镪公司亦应支付该工程下欠龚高升的水泥款。臻镪公司主张，与龚高升发生买卖合同关系的是张友均，并非臻镪公司。张友均不是臻镪公司的工作人员，其是挂靠臻镪公司承接的沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程，张友均在建设施工中购买建筑材料的行为是个人行为，与臻镪公司无关，臻镪公司亦未对其行为追认，故臻镪公司不应对下欠龚高升的水泥款承担支付责任。
本院认为，1、臻镪公司与发包方签订了建设工程施工合同,约定沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设工程由臻镪公司承建。从购买材料的用途看，张友均向龚高升购买的水泥，是用于了臻镪公司承建的该工程。2、根据张友均与臻镪公司签订的《施工管理合同》，该项目由张友均负责实际施工及管理，代表公司全面履行该建设工程施工合同，臻镪公司同时派专人吴国超协助工程的各项管理监督工作，且负责管理审核财务开支和运用，另臻镪公司出具证明认可张友均系其派驻该工程的项目负责人。尽管臻镪公司庭审中否认张友均系其工作人员，但无论张友均与臻镪公司是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，根据现有证据，臻镪公司对该建设工程实施了监督管理，张友均作为该工程的项目负责人，是受臻镪公司委派从事与项目有关的民事行为，张友均实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表臻镪公司。本案中，张友均向龚高升购买水泥，应视为履行臻镪公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故臻镪公司应对此承担民事责任。3、臻镪公司是案涉建设工程施工合同的签订者，该合同实际履行中，臻镪公司亦接收了该项目的工程款，且根据合同约定，该工程决算亦应由臻镪公司与发包方办理，于此，臻镪公司亦应对该工程下欠材料款负支付义务。综上，一审法院以臻镪公司不是买卖合同一方主体，张友均的购买行为不属职务行为为由，驳回龚高升的诉讼请求，属认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初240号民事判决；
二、荆门臻镪建设有限公司于判决生效之日起十日内向龚高升支付水泥款273790元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5407元，二审案件受理费5407元，均由荆门臻镪建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一七年一月十八日
书记员 陈婷婷 来源：