重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1798号
上诉人（原审原告）：吴家强，男，1940年1月14日出生，苗族，退休干部，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审被告）：张毅，男，1952年12月26日出生，汉族，退休干部，住重庆市黔江区。
上诉人吴家强因与上诉人张毅健康权纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日受理本案后，依法由本院
审判员何庆华担任
审判长，与
审判员黄飞、
审判员郑斌组成合议庭进行了审理，并由
书记员郑仪担任法庭记录。诉讼中本院于2017年1月9日对上诉人张毅进行了询问调查。本案现已审理终结。吴家强向本院上诉请求：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3437号民事判决；
二、判令张毅赔偿吴家强医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计127456.78元；
三、判令张毅承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、原判认定张毅属于“防卫过当”事实错误，张毅应属于故意侵害吴家强身体的行为。
二、彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法刑初字第0081号刑事判决及本院（2015）渝四中法刑终字第00086号刑事裁定书结论不能作为认定事实的依据。
三、一审判决划分责任比例不当，张毅应承担全部赔偿责任。
四、一审对于吴家强主张的营养费、鉴定费不支持不当，精神抚慰金只支持3000元过低。张毅向本院上诉请求：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初3437号民事判决；
二、判决驳回吴家强的一审诉讼请求；
三、判令由吴家强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、原判认定张毅属于“防卫过当”错误，张毅为了维护自身合法权益免受侵害，属于人的正常反应，非故意伤害的不法行为，不存在“抓扯及互推”的事实，不存在防卫过当的行为。
二、张毅被吴家强擒住控制并扭压情况下的挣扎挣脱行为不构成侵权。原判认定的事实与生效刑事裁判文书所认定的事实相矛盾。吴家强亦没有提供证据证明张毅有侵权的事实。
三、吴家强隐瞒核心事实并指使他人作伪证，本案责任应由吴家强自行承担全部责任，张毅不应当承担赔偿责任。针对张毅的上诉，吴家强没有答辩。吴家强向一审法院起诉请求：
一、判令张毅向吴家强赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计127456.78元；
二、判令由张毅负担案件受理费。一审法院认定事实：2013年8月31日晚20时许，张毅在彭水县汉葭街道北滨路跳坝坝舞，吴家强也在该处跳坝坝舞。吴家强发现张毅后，因双方多年前有工作矛盾，就上前将张毅双手抓住，问其是不是张毅，在得到肯定答复后，张毅也认清对方是吴家强。张毅用力挣脱过程中致吴家强倒地致受伤。吴家强受伤后，被送往彭水县人民医院住院住院治疗53天后，于2013年12月23日出院，花去医疗费30509.5元（含门诊费）。吴家强于2013年12月24日到重庆医科大学附属第一医院住院治疗，实际住院4天，于2013年12月28日出院，花去医疗费7241.7元（含门诊费）。吴家强在彭水县人民医院住院期间，于2013年9月26日到彭水县汉葭社区卫生服务中心花去医疗费26.42元（含西药费及诊疗费）。又分别于2013年10月14日、2013年10月21日、2013年12月19日到中国人民解放军第三军医大学大坪医院耳鼻咽喉科、神经内科、神经外科门诊检查。花去医疗费1699.1元。吴家强受伤住院期间由其四个子女轮流护理。吴家强申请重庆市彭水司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2014年3月31日作出渝彭司鉴所[2014]临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.吴家强左耳伤残程度属九级；2.吴家强颅脑伤残程度属十级。吴家强未提交鉴定费发票。吴家强主张交通费的组成为：彭水到重庆的汽车票630元，在重庆市内乘坐出租车277元，开车到重庆检查三次，每次500元，共计2407元。2015年4月28日，吴家强以张毅犯故意伤害罪提起自诉。原审法院于2015年7月27日作出（2015）彭法刑初字第00081号刑事判决：被告人张毅无罪。吴家强不服该判决上诉至本院，本院于2015年9月29日作出（2015）渝四中法刑终字第00086号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定书载明：“2013年8月31日晚8时许，吴家强与张毅均在广场跳舞，当吴家强发现与之有积怨的张毅后，突然走向张毅，并将张毅双手抓住不放说：‘当年被你整得好惨。’张毅便本能地用力摆脱抓扯，当其摆脱与吴家强的抓扭中，致吴家强倒地后头部受伤，但该结果的发生，张毅主观上并无伤害吴家强的故意。当张毅发现自己的双手突然被人抓住后，为了使自己的合法权益免受侵害，不排除在摆脱他人抓扯过程中，存在相互推搡行为，但其目的是为了保护自己的身体不受伤害，属于人的正常反应，而非故意伤害的不法行为。故吴家强起诉张毅的行为构成故意伤害罪证据不足。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”吴家强对一、二审的处理结果均不服，本院提出申诉。本院经审查后，于2016年9月2日驳回其申诉。吴家强系城镇居民户口性质，事发时年满73周岁。一审法院认为，公民享有健康权。本案中，吴家强因多年前工作中的矛盾，突然上前与正在广场跳舞的张毅发生抓扭，继而二人发生推搡，致吴家强倒地受伤。吴家强的行为是引发本案的主要原因，吴家强对其伤害的发生存在过错。张毅主观上无伤害吴家强的故意，但吴家强系在与其相互推搡过程中倒地受伤，张毅对于吴家强的损害属于防卫过当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”综合本案案情，酌定张毅承担20%的责任为宜，吴家强自行负担80%的责任。吴家强的损失额认定如下：医疗费39476.72元、护理费为5300元（53天×100元/天）、住院伙食补助费2120元（53天×40元/天）、5.交通费酌情认定1400元、6.住宿费198元、7.残疾赔偿金为40041.33元（7年×27239元/年×21%）、精神损害抚慰金酌认定3000元。关于吴家强主张的营养费，因为没有医疗机构的意见，该项费用不予支持。关于鉴定费，因吴家强未提交鉴定费发票，对其金额无法确定，故不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：
一、被告张毅于本判决生效后十日内支付原告吴家强医疗费39476.72元、护理费5300元、住院伙食补助费2120元、交通费1400元、住宿费198元、残疾赔偿金40041.33、精神损害抚慰金3000元，共计91536.05元的20%即18307.21元；
二、驳回原告吴家强的其余诉讼请求。案件受理费469元（原告吴家强已预交469元），减半收取为469元，由原告吴家强负担375.2元，被告张毅负担93.8元。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：
一、张毅在本案中是否构成防卫过当，应否承担民事赔偿责任；
三、吴家强主张的营养费、鉴定费应否支持，原判认定吴家强精神抚慰金3000元是否过低。关于焦点一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应承担适当的责任。正当防卫，是指当公共利益、他人或者本人的人身或者其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。本案中，张毅为了保护自己的人身权利而对吴家强的不法侵权行为进行制止，属于张毅私力救济一项重要权利。综合分析吴家强、张毅双方的强弱、手段、强度所在现场客观环境和形势等因素，张毅只应当用较缓和的手段就可以制止或者排除吴家强的不法侵害；同时，本案中由于张毅、吴家强的共同行为导致吴家强倒地受伤造成一个九级和十级伤残的严重后果与吴家强抓扯行为比较，张毅为了保护较轻的权益而给加害人吴家强造成了严重的损害后果。但张毅制止吴家强的不法侵权行为超过了必要的限度。原判对于吴家强、张毅之间的责任比例划分正确，吴家强、张毅该上诉请求均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。原判采信本院生效的（2015）渝四中法刑终字第00086号刑事裁定确认的事实作为本案事实并无不当。关于焦点二。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中吴家强虽已经有伤残情况，但没有提供医疗机构的意见，对于营养费的给付标准无法确定，一审法院不予支持并无不当。吴家强没有提供鉴定费相关依据，原判不支持其鉴定费的请求正确。原判根据本案中张毅的侵权过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节以及造成的损失后果等因素确定吴家强精神抚慰金3000元恰当。综上，吴家强、张毅的上诉理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1338元，由上诉人吴家强负担938元，上诉人张毅负担400元。本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
审 判 员 郑 斌
二〇一七年一月十七日
法官助理 谭昕怡
书 记 员 郑 仪 来源：百度“”