吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终75号
上诉人（原审被告）：潘云贵，男，1953年9月24日出生，汉族，住集安市。
委托诉讼代理人：李德玉，吉林清原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：集安市仁隆房地产开发有限公司。住所：集安市。
法定代表人：ＸＸ仁，董事长。
委托诉讼代理人：杨国臣，集安市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：集安市正发实业有限责任公司。住所：集安市。
法定代表人：刘云峰，总经理。
委托诉讼代理人：葛增誉，吉林升圆律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李树茂，男，1949年8月8日出生，汉族，住集安市。
委托诉讼代理人：隋云飞，吉林祥程律师事务所律师。上诉人潘云贵、集安市仁隆房地产开发有限公司（以下简称仁隆公司）、集安市正发实业有限责任公司（以下简称正发公司）因与被上诉人李树茂房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服集安市人民法院（2016）吉0582民初277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于同年1月10日进行了审理。上诉人潘云贵及委托诉讼代理人李德玉、上诉人仁隆公司的法定代表人ＸＸ仁及委托诉讼代理人杨国臣、上诉人正发公司的委托诉讼代理人葛增誉，被上诉人李树茂及委托诉讼代理人隋云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘云贵上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担违约金的诉讼请求。事实和理由：
一、原审判决上诉人给付被上诉人违约金33.6万元是错误的，在履行双方签订的产权调换协议书时，上诉人并没有过错，不存在违约问题。因此，不应承担违约金。2010年1月12日上诉人与被上人签订的产权调换协议书时依据的图纸是盖11层楼的图纸，该图纸是设计立项后，集安市政府根据城市总体规划的要求，强制要求上诉人变更设计将原11层楼的设计变更为15层楼，否则不允许开发。上诉人不得已根据市政府的要求变更了设计图纸，才导致了工期延误，属于政策上的不可抗力。
二、被上诉人要求的违约金数额过高，应当予以调整。被上诉人原房屋面积有房照的是359.28平方米，性质为住宅，无房照的面积是166.77平方米。根据集安市2010年房屋价格该房屋总造价不超过40万，根据合同法规定，当事人约定违约金超过损失30%的，属于约定违约金过高，应当予以调整。仁隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项中仁隆公司对违约金承担连带责任的部分，驳回李树茂要求仁隆公司承担责任的请求。事实和理由：仁隆公司只是前期动迁时与李树茂签订了房屋拆迁产权调换协议书，在开发建设审批前，潘云贵与仁隆公司已经解除挂靠关系，重新挂靠在正发公司名下，开发建设审批材料和施工公告并不是仁隆公司，开发的房屋也不是通过仁隆公司对外销售，且仁隆公司无法出具销售发票，无法掌控开发房屋，故仁隆公司无过错，根据权利义务对等的原则，仁隆公司不应承担民事责任。正发公司上诉请求:撤销一审判决第二项中正发公司对违约金承担连带责任的部分，驳回李树茂要求正发公司承担责任的请求。事实和理由：
一、正发公司不是产权调换协议书及补充协议的合同主体，依据合同的相对性，不应承担合同义务和违约责任。
二、产权调换协议书和补充协议成立于上诉人接受潘云贵委托开发前，上诉人不应承担任何责任。
三、上诉人对潘云贵、仁隆公司与李树茂签订的协议和约定的内容完全不知情，更没有对两份协议进行追认，不存在合同转让，不应当承担任何责任。
四、一审判决适用法律错误，上诉人不应承担连带责任。上诉人与潘永贵之间不是挂靠关系，是委托开发关系，是政府相关部门与上诉人沟通促成潘云贵与上诉人进行合作开发，不适用挂靠关系的相关规定。建筑法第六十六条的规定是针对建筑施工企业转让出借资质的相关规定，上诉人为开发企业，不适用该法之规定。李树茂辩称：因为潘云贵在2016年5月25日在宣判笔录上签字，是5月25日收到的一审判决书。而潘云贵到交上诉费的时间在10月左右，在接到判决书之后并没有在法定时间内提起上诉，所以潘云贵的上诉过了法定期限，一审判决对潘云贵已经生效。针对上诉人的第一项理由，认为一审判决的违约金事实清楚，适用法律正确。上诉人提到了属于不可抗力是不存在的，楼层变更设计不是不可抗力，而是上诉人自己的商业风险。一审判决的违约金不存在过高。被上诉人的房屋门市房400多平，按照上诉人现在出售的价格6000元每平方米，再加住宅，楼房的价值将近300万元。按照合同法司法解释规定，不能超过既得利益的20%计算，一审判决没有超过规定。签订产权调换协议时，被上诉人原来的房屋一共有8个个体工商户，每月的租金在8000元左右，拆迁公司当时将被上诉人租房合同、营业执照等都收到了拆迁公司手中，之后才计算出违约金是每月7000元。所有的营业执照现在在上诉人潘云贵手中。针对仁隆和正发的上诉，尊重已生效判决，由正发承担责任，仁隆不承担责任，没有其他意见。李树茂向一审法院起诉请求：
一、被告潘云贵支付原告违约金33.6万元，仁隆公司和正发公司承担连带责任。
二、被告潘云贵为原告李树茂安装三个窗户的防盗卷帘门窗和三相动力电。
三、被告潘云贵给原告李树茂办理房屋所有权证和土地使用权证。一审法院认定事实：2010年1月12日，李树茂与潘云贵、仁隆公司签订了房屋拆迁产权调换协议书，协议约定李树茂将座落于鸭江路133号，产权证号分别为410002号、410358号、410362号，建筑面积分别为95.50平方米、61.20平方米、202.58平方米及其他无照住宅166.77平方米房屋交给仁隆公司拆迁。仁隆公司将座落于集安市星宇花园B座门市房及住宅作为产权调换房屋，该房屋为期房。同日，李树茂与潘云贵、仁隆公司签订补充协议，回迁时间为2010年12月31日，若2010年12月31日前李树茂不能按时回迁，潘云贵、仁隆公司于逾期之日起，每月赔偿违约金7000元（自2010年12月31日起至2014年12月31日止，48个月），潘云贵于2015年1月23日将房屋交付给李树茂。现李树茂己回迁门市房106号142.50平方米、107号162.50平方米、108号125.00平方米和305号住宅106.87平方米。另查明，潘云贵无拆迁及开发资质，潘云贵在动迁李树茂房屋时挂靠在仁隆公司，并以仁隆公司的名义与李树茂签订了房屋拆迁产权调换协议书，尔后，潘云贵在房屋开发阶段挂靠在正发公司，并向其缴纳了10万元管理费，产权调换房屋至今尚未验收。潘云贵同意为李树茂安装卷帘门窗三个，即尺寸分别是：高3.1米×宽2.5米，高3.1米×宽2.7米，高3.1米×宽5.1米。潘云贵开发的星宇花园B座门市房及住宅尚未验收，尚不具备办理房屋所有权证和土地使用权证的条件。一审法院认为：（一）、对被告应否给付原告主张的违约金33.6万元问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，本案中，李树茂与潘云贵、仁隆公司签订的房屋拆迁产权调换协议书及补充协议，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，该协议和补充协议合法有效，予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，李树茂在产权调换前，对自己所有的门市房屋进行了出租，存在经济收益，潘云贵提出违约金过高，因其在补充协议中有明确约定，且协议不违反法律规定，亦未损害国家和第三人的利益，应以约定为宜。潘云贵未按合同约定的2010年12月31日前交付回迁房屋，已构成违约，对李树茂合理的经济损失，理应承担赔偿责任，故对李树茂的主张，予以支持。对仁隆公司、正发公司是否担责的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，仁隆公司、正发公司出借资质证书允许潘云贵以其企业的名义承揽该工程，故对李树茂要求仁隆公司、正发公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。（二）、潘云贵是否应当为李树茂安装三个窗户的卷帘门窗和安装三相动力电的问题。庭审中，潘云贵同意为李树茂安装卷帘门窗三个，即尺寸分别是：高3.1米×宽2.5米，高3.1米×宽2.7米，高3.1米×宽5.1米。现回迁房屋尚未验收，无法交付，故不具备安装三相电的条件，故对李树茂该主张不予支持。庭审中李树茂将安装三相电变更为价款，可另案告诉。（三）、关于潘云贵能否为李树茂办理房屋所有权证和土地使用权证。本案中，被告开发的星宇花园二号楼房尚未验收，产权调换门市房屋及住宅尚未验收，不具备办理房屋所有权证书和土地使用权证的条件；对李树茂要求办理房屋所有权证过户登记手续和土地使用权证的主张，无法支持，李树茂可待房屋验收各项指标合格后，可另行告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：
一、潘云贵给付李树茂违约金（自2010年12月31日起至2014年12月31日止）33.6万元。
二、仁隆公司、正发公司对潘云贵给付李树茂违约金33.6万元承担连带责任。
三、潘云贵为原告李树茂安装卷帘门窗三个，分别是：高3.1米×宽2.5米，高3.1米×宽2.7米，高3.1米×宽5.1米。
四、驳回李树茂要求潘云贵安装三相动力电的诉讼请求。
五、驳回李树茂要求潘云贵协助办理房屋所有权证书及土地使用权证的诉讼请求。案件受理费3170元（已减半收取），由潘云贵负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明，2010年6月24日潘云贵与正发公司签订委托开发合同，约定潘云贵负责整个工程的投资、设计等各项工作，负责动迁安置、房屋销售等工作，正发公司只是名义上的开发商，不承担工程项目的一切责任，潘云贵给付正发公司开发代理费10万元。同时约定了双方其他权利义务。双方又于2010年7月1日签订补充协议，对2010年6月24日的协议条款进行补充。
本院认为：
一、关于约定违约金是否过高问题。违约金以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。本案中，潘云贵主张约定的违约金过高，但未提供充分证据加以证明。其二审中自认在签订回迁协议时门市房价格为3000元/平方米、住宅为1500元/平方米。按协议约定潘云贵应交付门市房面积为430平方米（142.5+162.5+125）、住宅106.87平方米，上述房屋总价款为145.03万元。参照中国人民银行同期同类贷款利率按年利率计算，双方约定的违约金数额并未明显过高。故潘云贵的该项请求，本院不予支持。
二、关于回迁房屋交付时间问题。潘云贵在原审中主张交付房屋时间是2014年9月，其在二审中主张交付时间是2014年7月，但未提供充分证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，潘云贵应承担举证不利的后果。李树茂在二审中自认其接收房屋的时间是2014年12月20日左右，故原审认定违约金计算至2014年12月31日有误，应予纠正。
三、关于正发公司应否承担违约责任问题。潘云贵挂靠仁隆公司与李树茂签订房屋拆迁产权调换协议及补充协议，意在取得李树茂房屋占用范围内的土地使用权并进行开发建设，最后以所建房屋安置李树茂，仁隆公司未收取管理费，并已退出挂靠关系。后期的开发建设审批材料和开发建设施工公告等均为正发公司，建成的房屋均需要通过正发公司对外销售，正发公司应知且已实际加入至涉案房屋产权调换的法律关系之内。虽然正发公司与潘云贵签订的协议名为合作开发，但从双方约定的内容来看，实属潘云贵借用正发公司的资质进行开发建设。因此，原审法院认定双方系挂靠关系，并无不当。
四、关于潘云贵主张违约系因政府政策造成，属于不可抗力，其不应承担违约责任的问题。因本案规划设计从原来11层调整为15层，潘云贵作为开发建设者，应获得更高的利润，且该情形不符合不可抗力的条件。故潘云贵的该项主张，本院不予支持。另外，关于仁隆公司是否承担违约责任的问题，已有生效判决予以确认，且李树茂亦主张尊重生效判决。综上，上诉人潘云贵、正发公司的上诉理由均不成立，证据不足，本院不予支持。仁隆公司的上诉主张，已经生效判决确认，故对其上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但认定房屋交付时间略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持集安市人民法院（2016）吉0582民初277号民事判决第三项。
二、撤销集安市人民法院（2016）吉0582民初277号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
三、上诉人潘云贵于本判决生效后10日内立即给付被上诉人李树茂从2011年1月1日至2014年12月20日违约金333666.67元。
四、上诉人集安市正发实业有限责任公司对前述给付义务承担连带责任。
五、驳回被上诉人李树茂的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3170元、二审案件受理费15700元，由上诉人潘云贵负担12530元，集安市正发实业有限责任公司负担6340元。本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一七年一月十一日
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