（2016）闽0722刑初133号

裁判日期: 2016-09-23

公开日期: 2016-10-29

案件名称

洪某犯非法经营罪一审刑事判决书

法院

顺昌县人民法院

所属地区

顺昌县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

洪某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条第一款，第四条

全文

福建省浦城县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0722刑初133号公诉机关福建省浦城县人民检察院。被告人洪某，女，1983年7月9日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，务工，住福建省漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月19日被浦城县公安局刑事拘留，2016年1月25日由浦城县公安局取保候审。同年7月5日经本院决定被逮捕，现羁押在武夷山市看守所。辩护人陆斌，福建皇华律师事务所律师。浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2016）72号起诉书指控被告人洪某犯非法经营罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派代理检察员黄海茜、邓隆杰出庭支持公诉，被告人洪某及其辩护人陆斌到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年3月下旬，被告人洪某找到田某，商议由其出资，田某帮忙收购七匹狼卷烟一事，并许诺每条七匹狼香烟给田某1元或2元的报酬。田某答应后，即与张某联系，由张某帮其介绍收购卷烟，田某按灰狼七匹狼每条1元、其它品种的七匹狼卷烟每条0.5元付给张某作为酬劳。自2015年3月28日起至同年5月28日止，田某共收购了灰狼七匹狼1307条，软红七匹狼2518条，尚品七匹狼93条，硬红七匹狼931条，纯雅七匹狼405条，牡丹七匹狼133条，价值共计人民币758980.9元。期间，田某将收购的七匹狼卷烟通过浦城绿康物流公司、松溪商顺物流公司托运到厦门市，由被告人洪某在厦门市内销售给他人，共获利约人民币5000元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人洪某违反国家规定，非法经营专卖品卷烟，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》一百七十二条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人洪某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪。辩称，她是因生活困难与李某联系，让其帮助找工作，在李某提议下，并由其出资并许诺每条给予2至4元的报酬的情况下找到田某收购七匹狼卷烟的。其辩护人的意见是：被告人洪某的犯意系李某提出，其是因经济拮据，为赚取单薄的报酬而受雇于李某，帮助收购卷烟，在本案中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，并愿意退出非法所得，建议法庭对被告人洪某减轻处罚，并宣告缓刑。经审理查明，2015年春节期间，被告人洪某在漳州通过手机或微信与其在厦门的朋友李某（在侦）联系时，多次讲到在家没事做，让李某帮助介绍工作。后在一次交谈中，李某提出七匹狼香烟在厦门比较畅销，而在南平、浦城、松溪及浙江省龙泉一带是滞销的，让被告人洪某去收购，可以通过物流寄到厦门给他卖，每条给予被告人洪某2元或4元的报酬。被告人洪某听后告诉李某，她在浦城有个女同学，可以找她做这件事。于是，李某于3月底，分三次汇给被告人洪某帐户79999元作为收购卷烟的启动资金。2015年3月下旬，被告人洪某来到浦城了解卷烟市场，并找到田某（已判刑），商议由其出资，田某帮忙收购七匹狼卷烟一事，并许诺每条七匹狼香烟给田某1元或2元的报酬。田某答应后，即与张某（已判刑）联系，由张某帮其收购卷烟，田某按灰狼七匹狼每条1元、其它品种的七匹狼卷烟每条0.5元付给张某作为酬劳。自2015年3月28日起至同年5月28日止，田某共收购了灰狼七匹狼1307条，软红七匹狼2518条，尚品七匹狼93条，硬红七匹狼931条，纯雅七匹狼405条，牡丹七匹狼133条，价值共计人民币758980.9元。期间，田某将收购的七匹狼卷烟通过浦城绿康物流公司、松溪商顺物流公司托运到厦门市，由被告人洪某带李某到物流提货，或者由李某到物流直接提货，在厦门市内李某的便利店销售，收购卷烟的款项李某通过银行转帐或直接交给被告人洪某。被告人洪某从中得到约5000元人民币的报酬。在本案审理期间，被告人洪某向本院退出赃款人民币5000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、厦门市烟草专卖局出具的证明、浦城县烟草专卖局出具的证明，证实被告人洪某、田某、张某均未办理《烟草专卖零售许可证》，不得从事烟草专卖品生产和经营业务。2、福建省浦城县烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明表，证实证实涉案的七匹狼（软红）、七匹狼（软灰）、七匹狼（红）等烟的每条价格。3、福建省浦城县烟草专卖局涉案物品核价表及价格证明，证实浦城县公安局查获本案涉案物品的价格为148226元。4、扣押清单，证实浦城县公安局侦查员从田某处扣押工作手册一本；在绿洲豪庭店面扣押七匹狼系列香烟三百三十条（尚品狼4条、灰狼79条、纯雅狼16条、软红狼100条、硬红狼131条）；当场查获卷烟一百四十五条（软红狼119条、硬红狼1条、纯雅狼25条）；扣押32条卷烟（软红狼9条、硬红狼10条、纯雅狼3条、尚品狼1条、灰狼9条）。从张某处扣押三十八条卷烟（其中老版利群14条、硬白狼24条）。5、物流货运单，证实从田某住处扣押绿康物流货运单8张及松溪商顺物流1张、浦城县公安局从绿康物流提取物流货运单11张、从刘金枝处提取六张松溪商顺物流中心运单的情况。6、田某农村信用社账户62×××92的交易明细，洪某农村信用社账户62×××37的存款明细账，证实田某与洪某的资金往来情况。7、证人田某的证言，2015年3月，洪某找田某让其在浦城帮忙收购七匹狼卷烟，通过物流公司托运到厦门给洪某的事实。自2015年3月28日至5月28日，田某共收购了灰狼七匹狼1307条，软红七匹狼2518条，尚品七匹狼93条，硬红七匹狼931条，纯雅七匹狼405条，牡丹七匹狼133条，收购价格共计人民币758980.9元。2015年5月29日被当场查获的卷烟为软红七匹狼卷烟119条，硬红七匹狼卷烟1条，收购价格为19937.9元。8、证人张某的证言，证实2015年3月下旬，田某找到张某，让张某帮忙介绍收购卷烟，田某按灰狼七匹狼每条1元、其它品种的七匹狼卷烟每条0.5元付给张某作为报酬的事实。9、证人姚某的证言，证实2015年3月底至5月底，一30多岁的女子与一中年男子有在浦城县绿康物流公司托运过十几次货物到厦门，其声称托运的是食品。其在最后一次托运货物后，称其托运的货物丢了，是丢了好几条卷烟。10、证人刘某的证言，证实2015年4月至5月，刘某共卖给张某四次卷烟，由刘某送至浦城县梦笔路垃圾转运站附近，由一女子付钱给刘某。四次分别是：（1）2015年4月初，刘某卖给张某98条软红七匹狼香烟，每条130.5元，共12789元；（2）2015年4月中旬，刘某卖给张某49条软红七匹狼香烟，每条130元，共6370元；（3）2015年5月21日左右的晚上，刘某卖给张某49条软红七匹狼香烟，每条138.1元，共6767元；（4）2015年5月29日晚，刘某与张某约好，卖145条七匹狼香烟给张某，其中纯雅七匹狼25条，软红七匹狼120条，每条138.1元，共20024.5元，但是在梦笔路垃圾转运站交易时被公安机关和烟草执法大队查获。11、证人宁某的证言，证实2015年5月份，一40岁左右的男子到宁某店里收购过四十几条七匹狼香烟，每条软红七匹狼香烟138元，每条软灰七匹狼香烟178元。12、证人谢某的证言，证实2015年3、4月份，一40多岁的男子到谢某店铺中收购了40多条软红七匹狼香烟，每条130元。13、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别报告，证实经福建省烟草质量监督检测站鉴定，浦城县公安局查获的涉案卷烟为真品卷烟。14、搜查笔录，证实2015年5月29日，公安机关先后对田某租住的住宅（浦城梦笔二区50号），田某使用的车牌号为闽H×××××轿车，浦城县绿洲豪庭小区13#-1018号店面进行搜查的具体情况。15、辨认笔录，证实田某辨认出洪某；姚某辨认出到绿康物流托运卷烟的女子是田某；刘某辨认出收购七匹狼香烟的男子是张某；宁某辨认出向其收购七匹狼香烟的男子是张某；谢某辨认出向其收购七匹狼香烟的男子是张某。16、厦门市烟草专卖局关于田某等人非法经营一案的协查回函、烟草专卖零售许可证，证实李某在厦门市湖里区后铺北里281号之13开有一便利店，并有烟草专卖零售许可证。17、厦门市烟草专卖局厦烟处（2016）第0000018号行政处罚决定书，证实厦门市烟草专卖局于2016年8月31日对李某违反法律规定，从非正常途径进购卷烟予以罚款处罚的事实。18、证人李某的证言，证实其与洪某是朋友，2015年春节期间，被告人洪某在漳州老家通过手机或微信与其联系时，多次讲到在家没事做，问他厦门有无赚钱的事做，让他帮助介绍工作。后在一次交谈中，他有跟洪某讲到收购七匹狼香烟的事，说七匹狼香烟在厦门比较畅销，而在南平、浦城、松溪及浙江省龙泉一带是滞销的，可以通过物流寄到厦门给他卖，每条给予洪某2元或4元的报酬。洪某听了他讲的话之后就说，她在浦城有个女同学，可以联系找她做这件事。于是，他于3月底，分三次汇给被告人洪某帐户79999元作为收购卷烟的启动资金。对通过物流寄来的卷烟有些是与洪某一起去取，有些是他自己开车去取的。2015年3月至5月从洪某那里收购有价值70多万元的七匹狼香烟。烟款是通过银行转帐给洪某，也有当面付款。洪某在收购七匹狼香烟与他应该属于雇员和雇主的关系。19、李某的辨认笔录，证实李某辨认出为其收购卷烟的被告人洪某。20、中国农业银行缴款凭证，证实被告人洪某向本院退出赃款5000元。本院认为，被告人洪某违反国家规定，非法经营专卖品卷烟，且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人洪某与田某、张某均是帮助他人收购卷烟，从中赚取佣金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人洪某归案后，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，退出非法所得，并有悔罪表现，可酌情从轻处罚；综上，结合漳浦县司法局对洪某审前社会调查评估报告意见，决定对被告人洪某减轻处罚并适用缓刑。被告人洪某的辩护人提出被告人洪某在共同犯罪中系从犯，并建议适用缓刑的意见，符合事实和法律规定，予以采纳。被告人洪某的非法所得应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条之规定，判决如下：一、被告人洪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、没收被告人洪某的非法所得人民币五千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审　判　长　　刘通文人民陪审员　　曾学忠人民陪审员　　廖武銮二〇一六年九月二十三日书　记　员　　邱梦颖附：本案所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 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