（2016）鲁06民终3480号
裁判日期: 2016-09-23
公开日期: 2016-09-30
案件名称
刘在财与刘义加财产损害赔偿纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘义加,刘在财
案由
财产损害赔偿纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3480号上诉人（原审被告）：刘义加，农民。委托代理人：葛淑茹，农民。委托代理人:季树金，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘在财，农民。委托代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。上诉人刘义加因财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2011）蓬潮民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原、被告系同村村民，原告刘在财在村北有一处房屋三间。其西邻刘志恒将自己的三间房屋卖给陆云，后原告与陆云将该三间房屋置换归自己所有，如此原告的房屋共为六间。2010年6月份，原告相邻的两处六间房屋起火被烧毁。原告称，被告系瓦工头，因此其委托被告建房，所建房屋为平房，单层砖砌体结构，所有建房物料均由被告联系购买，原告付款，其与被告之间是承揽关系。原告为证实其主张，提供证人范某到庭作证。范某作证称：我是开货车的，2010秋天，王德家打电话让我送5吨水泥，我到龙山康达水泥厂拉的水泥，开单后我拉了5吨水泥送潮水镇店上村原告家，当时有人叫我把水泥卸下，具体是谁叫什么名想不起来了，然后我又到王德家那签字证明按他要求送到了。王德家当庭作证称：2010年5月6号，刘义加电话联系我要5吨水泥，叫我送到刘在财家，2010年春吧，刘义加在我这订了80吨水泥，怕水泥涨价，他提前预交了80吨水泥款在我这，我将80吨水泥款交给康达水泥厂，刘义加用时打电话给我，我就叫司机去拉。5月6号这5吨水泥，我联系范某送到了刘在财家。刘义加除了这80吨水泥外，还买过，款刘义加全付了，水泥也全拉走了。上述证人证言经庭审质证，被告不予认可，认为证人与原告系战友关系。认可在王德家处订80吨水泥，但其中12吨是原告叫刘义加帮助联系买的。证人刘某当庭作证称：2008年春天，刘义加带人给我翻新过老房，当时料全是我的，刘义加挣工钱，干完活后一共给了16000元，工人全是刘义加找的。被告刘义加认为证人刘某的证人证言与本案无关，认可给证人干活是事实，付工钱是事实，和原告是一样的。原告称被告专门从事承揽农村建房工作，是瓦工头，并提交了2010年3月被告与李世学签订的承揽房屋工程协议书及被告收取90000元承揽款的收条。该协议书及收条经庭审质证，被告认可收条是其妻子签收的，不认可承揽过农村房屋建房，认为与本案没有关系。被告称，原告没有委托被告建房，原告为了省钱不找建筑队建房，而是自己雇人建房，并委托被告帮忙雇佣他人为其建房。原、被告之间是仅限于帮助雇人的委托关系，不存在其他关系，而非原告所称的承揽关系。并称，原告建房的原材料都是原告自己采购的，被告只是为原告雇佣瓦工。为证实其主张，被告提交了2011年11月13日对原告妻子陈萍的录音。在该录音中，原告刘在财之妻陈萍陈述：“支模是瓦工支的，支房檐那个铁模是我赁的。当时讲干一天多少钱，大小工160还是100几的。料是我的，工是他们的。”该证据经庭审质证，原告认可该录音是其妻子的声音，但认为该录音材料的录制时间连录音者自己都不清楚，因此证据不完整。该录音是诱导性的发问，不能真实反映被告代理人要证明的内容。录音中陈萍说的料是我的，不是说明料是我们的，是诱导性的发问，而是说料是我们出钱的，在第二次庭审中证人出庭对此问题进行质证了。原告并认为该录音经过剪切。被告称在原告房屋处施工的工人大约有十来个，均有联系。庭审中，原审法院要求被告将其联系的施工人员姓名、住址提交法庭，被告以不知道这些工人的名字为由拒绝提交。对于工钱，原告称，被告为其建房的工钱共为11000元，其在建房现场预付给被告妻子工钱10000元，当时没有打收条，尚欠被告工钱1000元未付。被告认可建房的工钱为11000元，但称该款原告未付。原告房屋在拆除挑檐板模板时，挑檐板发生倾覆，挑檐板端部下垂，根部与圈梁连接处断裂。经鉴定挑檐板下垂的主要原因为挑檐板不满足抗倾覆要求造成的，挑檐板与圈梁无可靠的钢筋锚固，挑檐板配筋不满足承载力要求，挑檐板混凝土强度低于C15，不能满足正常使用要求，挑檐板不合格导致整个房屋质量不合格，需翻倒重建。被告对此提出异议，认为原告房屋的工程质量不合格是水泥不合格造成的。后原告房屋经山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定结论为：1、内横墙与外纵墙之间基本为直缝连接，A轴纵墙被烟道截断不连续，不符合GB50203-第5.2.3条的要求。2、墙体灰缝厚度普遍较大，瞎缝和透明缝较多，不符合GB50203-2002第5.1.11条和第5.3.2条的要求。3、墙体砌筑质量较差，组砌混乱，不符合GB50203-2002第5.3.1条的要求。4、120墙和窗间留有脚手眼，不符合GB50203-2002第3.0.5条的要求。5、A轴纵墙开洞率不符合JGJ161-2008第3.1.2-2条的要求。6、A轴和B轴部分门窗洞口宽度，不符合JGJ161-2008第3.1.2-2条的要求。7、檩条采用硬山搁檩，但起坡墙体砌筑方法不符合JGJ161-2008第3.2.8条的要求。8、房屋抗震横墙间距不符合JGJ161-2008第5.1.3条的要求。9、部分窗间尺寸及承重外墙尽端至门窗洞口的尺寸不符合JGJ161-2008第5.1.4条的要求。10、内横墙为120墙，不符合JGJ161-2008第5.1.8条的要求。11、120内墙的高厚比不符合GB50003-2001第6.1.1条的要求。12、纵横墙交接处墙体出现不适于继续承载的裂缝。13、内横墙门洞口无过梁，影响结构安全。14、屋面挑檐变形严重，已发生倾覆破坏，影响结构安全。建议意见为：鉴于本工程砌体存在较多的严重质量问题，影响结构整体性、抗震性能、承载力和结构安全，经综合分析认为该工程已不具修复价值，建议拆除重建。鉴定费12000元由原告预交。被告对该鉴定报告不予认可，称该鉴定报告程序和实体违法。程序上：1、两个鉴定机构是否有鉴定资质，鉴定人员是否有鉴定资格从鉴定报告看不出来，违反了司法鉴定规则；2、鉴定机构应当为一家，不应当为两家共同同时鉴定；3、鉴定注意事项中载明无骑缝章无效，鉴定报告中也没有骑缝章，认为鉴定报告无效。实体上的依据不合法，我方认为都不合法，鉴定依据不合法，其中第8项已经撤销了，现鉴定机构已经撤销了，不能作为依据。鉴定内容也不合法，认为鉴定报告载明的鉴定内容与法院实际的委托内容不一致，认为鉴定机构无权做出建议意见。被告向法院提出申请，要求鉴定人员出庭质证。经原审法院通知，鉴定机构未派鉴定人员出庭参加质询，对被告所提出的报告的异议出具了书面回复。针对鉴定机构所做出的回复，被告认为：1、鉴定报告的山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心均不是司法行政部门登记的鉴定部门，鉴定人员李海文、成勃、杜涛不是注册在这两个部门的鉴定人员，提供的三人不是执业证书而是上岗证，法院也不是委托该两个单位同时鉴定的。2、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验检测中心又名山东省建筑工程质量监督检验测试中心，是挂靠山东省建筑科学院，而法律规定鉴定机构和鉴定人员应该是依法独立做出司法鉴定，不受任何人和任何机关指使和干涉，故其答异理由明显违法。3、鉴定人员上岗证代替不了法律规定的鉴定人员执业证书。4、鉴定报告没有加盖骑缝章，属于无效鉴定书。5、收费单据应当由鉴定机构出具，而不应该由所谓挂靠企业出具，所出具的发票是技术服务费不是鉴定费。6、鉴定报告应该依据做报告时有效的国家规范，而不应该适用已经失效的规范。7、山东国泰建筑工程司法鉴定所编号JD-11-175的《司法鉴定意见书》已经撤销，鉴定机构有义务核实依据的《意见书》是否有效。8、鉴定书附页内容不应该超出首页的内容，不应该超出法院的委托。9、法院委托对原告有质量问题的房屋做修复方案，不是提出修复还是重置的建议，鉴定报告明显超出职权范围。10、出庭接受质询是其法定的义务，无权再收取任何费用。被告并提交2013年、2014年、2015年山东省建筑工程司法鉴定中心鉴定人员注册情况表，证明鉴定报告中的鉴定人李海文、审核人杜涛、批准人成勃在2013年注册在山东省建筑工程司法鉴定中心，2014年、2015年只有成勃一人注册，其余两人并未注册，所以报告违法。经原审法院委托，山东天陆新房地产土地资产评估咨询有限公司出具房地产估价报告，认定：坐落于蓬莱市潮水镇平畅店村平房，即建筑面积为146.20平方米的房屋（不含基础）。于估价时点的房屋重置价值评估总价为90202.87元。鉴定费1000元由原告预交。庭审中原告称，被告施工工钱合计11000元，已全部付给被告，被告认可双方对账工钱合计11000元，称原告没有支付，尚欠11000元。原告无证据证实其主张。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。第二百八十二条规定：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。本案中，被告虽称与原告之间是帮助雇人的委托关系，但从原告提交的证人证言可看出，被告为瓦工头，承揽他人房屋施工。且被告拒绝向原审法院提交在原告处施工的工人名单，却认可原告应付给其工人工钱11000元，综合上述证据，法院可以认定被告作为农村瓦工头，与原告之间是承揽关系，为原告建造房屋。其为原告修建的房屋在拆除挑檐板模板时，挑檐板发生倾覆，挑檐板端部下垂，根部与圈梁连接处断裂。经鉴定，该房屋工程砌体存在较多的严重质量问题，影响结构整体性、抗震性能、承载力和结构安全，经鉴定机构综合分析认为该工程已不具备修复价值，建议拆除重建。被告虽对该鉴定结论提出异议，但却无其他充分证据推翻该鉴定结论，故法院对该鉴定结论依法予以采信。原告请求被告承担该房屋重置费用理由正当，依法应予支持。房屋重置费用经原审法院委托，山东天陆新房地产土地资产评估咨询有限公司出具房地产估价报告，认定原告房屋重置价值评估总价为90202.87元，对该鉴定结论法院也予以采信。被告应依法赔偿原告房屋的重置所需费用。对于原告要求被告赔偿因该房屋耽误工期造成的人工费、材料费等损失52000元和2014年1月到2015年8月的房屋租赁损失8000元的请求，因该请求无据，依法不予支持。被告作为现场实际施工人，对原告提供的建筑原材料，应及时检验，即便原告提供了不合规格的建筑材料，被告亦应通知原告更换或采取其他补正措施，以防止不合格工程的发生，故被告辩称工程质量不合格，是原告提供的水泥造成的，应由原告承担责任的意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定，判决：一、被告刘义加赔偿原告刘在财房屋重置费用90202.87元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费13000元，由被告负担。案件受理费3500元，原告负担1720元，被告负担1780元。宣判后，上诉人刘义加不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间属于承揽关系违背事实和法律，双方属于雇佣关系，上诉人从来没有认可上诉人自己的工钱11000元。二、《JJG14111477鉴定报告》第二页注意事项中第一项：报告无“鉴定章”及多页报告无骑缝章无效，原审法院送达给上诉人的该报告属于多页至今无骑缝章，因此，该报告属于无效的鉴定报告，原审以无效的鉴定报告作为判决依据，严重违法。上诉人提供了2014年6月12日山东国泰建筑工程司法鉴定所发给原审法院《关于撤销JD-11-175及JD-14-063号司法鉴定意见的决定》，还提供了2015年4月26日山东国泰建筑工程司法鉴定所发给上诉人代理人的《关于我所出具的已撤销》的函，完全可以证实《JJG14111477鉴定报告》系一份撤销的鉴定书，原审判决称“无其他充分证据推翻该鉴定结论”严重违背事实和法律。《JJG14111477鉴定报告》没有对鉴定人员的鉴定资格说明（即是否有效的鉴定执业证），为此，鉴定人员以非执业的鉴定机构及非鉴定人员身份而是以上岗证来作出的鉴定报告，不具有法律效力。鉴定报告的收费单据既不是法院委托的山东建筑工程司法鉴定中心出具，也不是报告中盖章的山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具，而是山东省建筑科学研究院出具的，并且写的是技术服务费而不是鉴定费，可以说明《JJG14111477鉴定报告》实际是技术服务方面的指导，不具有法律效力。原审法院委托内容与被上诉人申请书矛盾，鉴定报告背离了原审法院的委托及被上诉人的申请，因此鉴定报告不成立，无权作出第八项的建议意见。三、原审法院判决上诉人承担全部责任没有依据，原审判决上诉人承担责任没有依据。四、原审程序违法。五、原审多次报告相互矛盾。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人刘在财答辩称：一、原审认定上诉人与被上诉人为承揽关系正确。上诉人作为农村瓦工头，就是召集农村瓦工参与承揽农村建房，在涉案房屋建造过程中，具体施工人员召集及施工过程中工作安排，技术管理均由上诉人负责，建筑材料由被上诉人提供，并约定在建房完工后所有瓦工工资由上诉人与被上诉人一次性结算。被上诉人将建房工程让上诉人施工根本原因是上诉人具有固定的施工队伍及施工经验。二、《JJG14111477鉴定报告》程序合法，也没有违反民诉法第78条的规定。上诉人申请鉴定人员出庭接受质询，但上诉人在法院指定的期间内并没有垫付相关费用，且鉴定机构针对上诉人异议出具了书面回复函并经质证，原审法院采信该鉴定报告并不违法。三、原审判令上诉人承担涉案房屋重置费用符合事实及法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人明确上诉请求，就要求二审法院解决承担或不承担赔偿责任的问题，并称有过错才承担赔偿责任。上诉人又主张本案涉及的鉴定费13000元没有事实依据，不应支持。另外，上诉人称涉案房屋没有合法的翻建手续。被上诉人称，本案的鉴定费均由被上诉人支付，原审判决上诉人负担符合法律规定，涉案房屋已经取得合法的翻建手续。本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。本院认为，双方争执的焦点问题一是上诉人应否承担赔偿责任；二是鉴定费13000元应否予以认定。上诉人系农村瓦工头，其作为实际施工人为被上诉人建造涉案房屋，上诉人主张与被上诉人系雇佣关系，未提供证据证明，本院不予采信。涉案房屋在拆除挑檐板模板时，挑檐板发生倾覆，挑檐板端部下垂，根部与圈梁连接处断裂，以上损害后果的发生事实清楚，故上诉人作为实际施工人主张不承担赔偿责任，应举证证明该损害后果的发生与其建房施工没有因果关系，而上诉人对此并未提供确实充分的证据予以证明，故原审法院判令上诉人承担赔偿责任有事实和法律依据，本院予以维持。原审中，被上诉人支出鉴定费13000元，上诉人主张该费用中的12000元系技术服务费而不是鉴定费，且对收费主体提出异议，对于另外1000元的鉴定费上诉人亦有异议。上诉人对于该上诉主张均未提供充分的反驳证据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人刘义加负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 郑 勇审判员 罗春光二〇一六年九月二十三日书记员 王 琪