（2016）浙1102民初3953号
裁判日期: 2016-09-23
公开日期: 2016-09-28
案件名称
丽水市莲都区市场监督管理局与艾杨昕劳动争议一审民事判决书
法院
丽水市莲都区人民法院
所属地区
丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
丽水市莲都区市场监督管理局,艾杨昕
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第十条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第十条
全文
丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1102民初3953号原告：丽水市莲都区市场监督管理局。住所地：丽水市莲都区中东路***号。法定代表人：王弘，局长。委托代理人（特别授权）：陈杰，系该局副局长。委托代理人：刘伟青，系该局科长。被告：艾杨昕。原告丽水市莲都区市场监督管理局诉被告艾杨昕劳动争议纠纷一案，于2016年6月28日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员林映青独任审判，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告丽水市莲都区市场监督管理局的委托代理人陈杰、刘伟青、被告艾杨昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丽水市莲都区市场监督管理局诉称：被告艾杨昕等一批餐饮协管员是丽水市食品药品监督管理局于2014年2月通过公开招聘形式招入。2014年3月，被告与丽水市食品药品监督管理局签订聘用合同，合同规定了聘用期限、工作岗位、工作内容、工作时间、劳动报酬、奖惩办法及其他事项。2014年3月，丽水市食品药品监督管理局与丽水市工商局合并后，该批协管员也并入丽水市市场监督管理局工作。2014年10月19日，聘用合同到期后，未续签合同。被告仍继续留在丽水市市场监督管理局工作。2014年11月原告莲都区市场监督管理局成立。2015年2月，市、区两级签订了事权划分备忘录，将餐饮监管划分给原告。因原告监管力量不足，专业人才缺乏，无法履行监管职责。2015年4月，丽水市市场监督管理局安排被告等餐饮协管员到原告处工作，人事关系继续留在丽水市市场监督管理局，工资由丽水市市场监督管理局发放。原告仅是代管、上报考核结果，少量奖金由被告审核后报丽水市市场监督管理局餐饮处决定，并由丽水市市场监督管理局发放。2015年12月下旬，原告按照丽水市市场监督管理局的通知转告被告等协管员于2015年12月31日后停止发放工资。被告于2016年4月向丽水市莲都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。丽水市莲都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月14日作出莲劳人仲案字（2016）第0076号仲裁裁决书。原告对该仲裁裁决有异议：一、裁决书认定的事实错误。裁决书第四页“本委认为，市监管局与被申请人签订的事权交接备忘录合法有效，工资发放的主体不是成立劳动关系的唯一决定性因素。故本委确认自2015年4月开始申请人与被申请人建立劳动关系。”事实上，丽水市市场监督管理局与原告签订的事权交接备忘录的餐饮服务监管处交接清单中明确交接内容只有办证窗口人员一名，被告等其他人员并没有列入。仲裁裁决书认为事权交接备忘录合法有效，却做出截然相反的事实认定，认定被告与原告存在劳动关系，这显然存在事实和逻辑上的矛盾。二、原、被告间不存在劳动关系，原告不应承担二倍工资和经济补偿金。1、被告是与丽水市市场监督管理局建立的劳动关系。被告在被安排到原告工作期间，其人事、工资等关系始终还留在丽水市市场监督管理局。被告招聘报名登记表为丽水市食品药品监督管理局，其工作岗位、内容、时间、报酬等全部执行丽水市食品药品监督管理局签订的合同规定。被告的工资由丽水市市场监督管理局发放。原告仅仅是代管、上报考核结果，少量奖金也是由原告审核后报丽水市市场监督管理局餐饮处决定，并由丽水市市场监督管理局发放。2、被告与原告未建立劳动关系。被告与丽水市市场监督管理局先后形成两次劳动关系，形成无固定期限劳动合同。被告在被安排到原告工作期间，未与丽水市市场监督管理局解除劳动关系，仍根据原合同内容履行工作职责，丽水市市场监督管理局仍按照合同支付被告报酬。劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动是劳动关系成立须具备的情形，原告未支付被告任何形式的劳动报酬，其工作内容、时间、报酬等并非原告单位的规定。原告不可能招用尚未解除劳动关系的被告。3、原告为区政府下属行政机关单位，若要招聘一批编外餐饮协管员，须遵照政府规定，经必要程序，还要有相应财政经费预算才能实行。未经相应程序、且无财政经费的情况下，被告根本不可能被原告招聘。被告的基本工资2346元是市级单位用工标准，而非莲都区用工标准。4、劳动争议仲裁程序违法。在被告与丽水市市场监督管理局的丽劳人仲案字（2016）第56号仲裁裁决书事实认定部分记载“2015年4月，被申请人将包括申请人在内的27名餐饮协管员移交到莲都区市场监督管理局，申请人的工作单位转移至莲都区市场监督管理局。2015年12月31日申请人与莲都区市场监督管理局劳动关系解除……”，而原、被告间的莲劳人仲案字（2016）第0076号仲裁裁决书有相同的内容，可知未审先裁。根据被告的陈述，在与丽水市市场监督管理局的裁决庭审中，到庭的有副局长、科长、律师，但笔录上只有律师的签字。为此，请求依法判令:原告丽水市莲都区市场监督管理局与被告艾杨昕之间不存在劳动关系，原告不予承担被告二倍工资15028元和经济补偿金2683.5元。被告艾杨昕辩称：一、原、被告之间存在劳动关系。1、根据《劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，明确了建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。被告确实在2015年4月至2015年12月在丽水市莲都区市场监督管理局实际提供劳动。2、丽劳人仲案字（2016）第0056号仲裁裁决书认定被告丽水市市场监督管理局在2015年4月之后不存在劳动关系，并且原告只是口头主张被告的劳动关系在丽水市市场监督管理局并不能提供相应的书面证据。3、被告有原告制作的协管员证，并且日常受原告管理和考核（依据《莲都区市场监督管理局餐饮协管员绩效考核办法》）。被告的工作内容已发生根本改变，并不是单纯的餐饮监管，日常还负责企业年检年报、企业异常名单录入、陪同所里干部日常巡查以及督促经营户做好亮证经营等。4、工资是丽水市预算会计核算中心发放。二、莲劳人仲案字（2016）第0076号仲裁裁决书对被告基本月工资的认定不符合实际情况。根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条第2项的规定，劳动合同没有约定的，实行岗位技能工作制的单位，加付的一倍工资以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数。被告的岗位工资为2346元，并不包括绩效、奖金和物价补贴，高于2346元部分才属于奖金。故原告应支付的2015年5月1日至2015年12月31日的双倍工资为18768元（2346×8=18768）。对裁决的经济补偿金无异议。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。本院对本案事实认定如下：2014年3月20日，丽水市食品药品监督管理局与被告艾杨昕签订餐饮食品安全协管员聘用合同，招聘被告艾杨昕在丽水市担任餐饮食品安全协管员，约定合同期限自2014年3月20日起至2014年10月19日止，工资为每月2346元（养老、医疗、失业、生育、工伤保险和公积金由被告自行缴纳）。2014年9月，丽水市食品药品监督管理局、丽水市工商行政管理局、丽水市食品安全委员会等单位合并为丽水市市场监督管理局。2014年11月，原告丽水市莲都区市场监督管理局成立。2015年2月，丽水市市场监督管理局与被告签订事权交接备忘录，约定自2015年2月1日起按新调整的内容履行相应职责，其中对食品生产、经营日常监督管理及餐饮服务日常监督管理，除丽水经济开发区区域外，其它区域均交由原告负责。2015年4月，丽水市市场监督管理局安排被告等餐饮食品安全协管员到原告处工作。原告向被告发放协管员工作证，所属部门为紫金街道市场监管所。原告制定《莲都区市场监督管理局餐饮协管员绩效考核办法》，对被告等27名餐饮协管员进行月度绩效考核，按考核分由高到底分别设置相应等次及奖金，并将考核结果上报丽水市市场监督管理局。办法同时规定“月度考核被评定为不合格等次的，第一次由所长诫勉谈话，累计两次月度考核为不合格的，经区局党组研究报市局同意后，予以解除劳动关系。出现较大或重大问题的协管员，当月考核结果评为不合格；上级部门检查发现较大或重大问题的协管员，当月考核结果评为不合格，并可视情况作出解除聘用关系等处理。其他情形可参照《莲都区市场监督管理局协管员管理规定（暂行）》”。2015年12月，原告通知被告等协管员于2015年12月31日后停止发放工资。被告2015年4月至2015年12月的月平均工资为2590.44元，由丽水市市场监督管理局发放。被告向丽水市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求丽水市市场监督管理局支付经济补偿金、2014年11月20日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资等。丽水市劳动争议仲裁委员会于2016年3月28日作出丽劳人仲案字［2016］第0056号仲裁裁决书，认定被告于丽水市市场监督管理局处的工作年限为2014年3月至2015年4月，裁定丽水市市场监督管理局支付被告2014年11月20日至2015年3月期间的二倍工资10087.8元，经济补偿金2683.5元。被告向莲都区劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求原告支付代通知金2546元、经济补偿金2546元、二倍工资20368元。莲都区劳动争议仲裁委员会于2016年6月14日作出莲劳人仲案字［2016］第0076号仲裁裁决书，裁定原告支付被告二倍工资15028元，经济补偿金2683.5元。原告不服，于2016年6月28日诉至本院。本院采信并据以认定上述事实的证据有：原、被告共同提供的餐饮食品安全协管员聘用合同、代管餐饮协管员考核结果汇总表、丽劳人仲案字［2016］第0056号仲裁裁决书、中国工商银行历史明细清单，原告提供的组织机构代码证、身份证复印件、丽水市市场监督管理局与丽水市莲都区市场监督管理局签订的事权交接备忘录、丽市监党［2014］第15号文件、2014年丽水市食品药品监督管理局招聘公告、莲劳人仲案字［2016］第0076号仲裁裁决书、丽劳人仲案字［2016］第0056号仲裁案庭审笔录，被告提供的协管员工作证、莲都区市场监督管理局餐饮协管员绩效考核办法及当庭当事人的庭审陈述。原告提供的丽市监党［2014］第15号文件落款时间为2014年9月29日，与本案无关联性，本院不予采信。本院认为：本案的争议焦点为原告丽水市莲都区市场监督管理局与被告艾杨昕在2015年4月至2015年12月期间是否存在劳动关系？原告丽水市莲都区市场监督管理局主张原告在上述期间系代替丽水市市场监督管理局对被告进行管理，被告与丽水市市场监督管理局存在劳动关系，原、被告间不存在劳动关系，被告艾杨昕则认为原、被告在上述期间存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，可知判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。本案中，原告制定《莲都区市场监督管理局餐饮协管员绩效考核办法》、《莲都区市场监督管理局协管员管理规定（暂行）》等规定适用于被告，反映出原告对被告的工作内容和情况进行全面管理以及考核。虽然原告认为其是代替丽水市市场监督管理局进行管理，但对考核办法中“出现较大或重大问题的协管员，当月考核结果评为不合格；上级部门检查发现较大或重大问题的协管员，当月考核结果评为不合格，并可视情况作出解除聘用关系等处理”等条款进行分析，可知原告对被告的人事去留可以作出决定，故认定被告接受了原告的直接管理。同时，原告向被告发放了协管员工作证，被告所属部门为原告下属的紫金街道市场监管所，工作地点、工作内容固定，具有工作外观形象的关联性。而根据原告与丽水市市场监督管理局签订的事权交接备忘录，被告的工作内容亦属于原告单位业务的组成部分。对于被告的工资发放问题，被告系非因本人原因被安排到原告处工作，作为劳动者对工资支付端并不一定清楚，相反被告通过餐饮协管员的工作取得劳动报酬，奖金数额也由原告的考核结果所决定，已经对原告形成了经济上的依附性。根据以上事实，本院认定原、被告在2015年4月至2015年12月期间存在劳动关系。根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面合同。原告未在用工之日起一个月内与被告订立书面劳动合同，应支付被告2015年5月至2015年12月共8个月的二倍工资。被告主张按照2346元/月的标准计算二倍工资，属当事人对自身权益的处分，本院不持异议。现劳动关系已解除，被告在原告处的工作9个月，原告应支付被告相当于一个月工资的经济补偿即2683.5元。对于仲裁驳回被告要求原告支付代通知金的请求，原、被告均不持异议，本院予以认可。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决如下：一、原告丽水市莲都区市场监督管理局于本判决生效之日起十日内支付被告艾杨昕二倍工资人民币18768元（2346元/月×8个月）。二、原告丽水市莲都区市场监督管理局于本判决生效之日起十日内支付被告艾杨昕经济补偿人民币2590.44元（2590.44元/月×1个月）。三、驳回原告丽水市莲都区市场监督管理局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告丽水市莲都区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 林映青二〇一六年九月二十三日代书记员 何 烨