（2015）二中刑初字第1626号
裁判日期: 2016-09-22
公开日期: 2017-12-18
案件名称
夏霖诈骗罪一审刑事判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
夏霖
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款
全文
北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）二中刑初字第1626号公诉机关北京市人民检察院第二分院。被告人夏霖，男，1970年9月15日出生于贵州省正安县，汉族，大学文化，北京市华一律师事务所律师，住北京市朝阳区；因涉嫌犯赌博罪于2014年11月8日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月15日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人丁锡奎。辩护人王振宇。北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉[2015]198号起诉书指控被告人夏霖犯诈骗罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员孙晴、代理检察员刘凌出庭支持公诉，被告人夏霖及其辩护人丁锡奎、王振宇到庭参加诉讼。因案情重大、复杂，经北京市高级人民法院、最高人民法院批准，本案三次延长审理期限各三个月。现已审理终结。北京市人民检察院第二分院指控：2014年间，被告人夏霖以法院拍卖楼房、投资项目需要资金为由，骗取被害人王某、方某、罗某及北京润泽天宇投资管理有限公司钱款共计人民币1000余万元，并将上述钱款用于归还赌债等支出。被告人夏霖于2014年11月8日被查获归案。夏霖妻子林某案发后，向北京润泽天宇投资管理有限公司归还钱款人民币20万元。针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见等证据，认为被告人夏霖以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人夏霖的刑事责任。提请本院依法判处。在法庭审理过程中，被告人夏霖对起诉书指控的事实予以否认，辩称侦查机关违法立案，其与他人之间均是正常的民事借贷关系，其行为不构成诈骗罪。丁锡奎律师的辩护意见是:一、夏霖曾代理一些社会热点案件，因政治观点不同遭办案机关“挟嫌报复”，且立案时间出现逻辑错误，本案立案程序系以合法的形式掩盖对夏霖非法追诉的目的，属重大程序违法，有违宪法的平等保护原则；二、夏霖被羁押后三个月无法见到亲属委托的律师，剥夺了其获得律师帮助的权利，且在讯问过程中遭受非法待遇，本案侦查阶段存在重大违法行为；三、法庭驳回辩护人申请证人出庭、调取相关证据、启动非法证据排除程序，驳回夏霖要求公诉人回避的申请，无法律依据；四、公诉机关无充分证据证明夏霖借款是用于归还赌债且无归还能力、具有非法占有的主观目的，夏霖欠款的性质属于民间借贷，建议法庭宣告夏霖无罪。王振宇律师的辩护意见是：一、夏霖涉案的4笔借款，案发前或是债务尚未到期，或是处于正常履行状态，债权人无一对夏霖提出刑事控告或民事起诉，且在案发后，2名债权人主动向公安机关要求不追究夏霖的刑事责任，故夏霖的行为没有社会危害性；二、涉案的到期债务，夏霖并未虚构借款用途；债务尚未到期的，无论夏霖是否虚构了借款用途，也不能认定夏霖有罪，且夏霖确有对外投资行为；三、夏霖并未使用欺诈方式骗取公私财物、没有非法占有的主观目的，且具有归还能力，建议法庭宣告夏霖无罪。经审理查明：2010年7月，被告人夏霖结识了周某，并通过周某代理的赌博网站投注参与赌球。截至2014年8月13日，夏霖汇往周某账户钱款共计人民币3052万余元（以下币种均为人民币），周某汇往夏霖账户钱款共计2048万余元，钱款差额1000余万元。2014年2月至11月，被告人夏霖虚构投资法院拍卖的楼房需要资金的事实，骗取被害人王某、罗某钱款共计509万元，并将上述钱款用于赌博及归还欠款，截至案发，尚有481万元未归还。被告人夏霖于2014年11月8日被查获归案。认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：一、被告人夏霖参与赌博的证据1、证人夏某的证言：2001年，我表姐夫杨某1的老成都饭馆开张时，我见到了“老周”，他是杨某1、杨某2的跟班。听亲戚说，杨某2在网上做庄家玩赌球，“老周”一直跟他们做。夏霖是我堂兄，2010年七八月，夏霖到成都出差，我们谈到杨某2在网上做庄家玩赌球一事，夏霖比较感兴趣。于是我召集杨某2与夏霖见面，杨某2带着“老周”一同前来，此后夏霖如何与他们联系赌球一事就不清楚了。辨认笔录证明：夏某经对12张不同男性免冠照片进行辨认后，指出8号照片上的男子（周某）就是“老周”。2、证人周某的证言：我从澳门皇冠网站注册了一个账号，这是一个赌球的网站，我是代理，也就是庄家。2010年世界杯期间，夏某打电话说他哥哥夏霖想在我这里下注赌球，我让夏霖直接跟我联系，后来夏霖给我打来电话，让我帮忙开个账号赌球。我就帮他在皇冠网站上注册了一个账号，设置了密码，然后把账号密码告诉他，这样他就可以登录下注。因为我是代理，权限高，可以看到他的输赢情况。夏霖有了账号后就将密码和用户名都改了，登陆赌球网站下注，等球赛出结果后我就能看到他下注多少、输赢情况。我们约定一周结一次账，夏霖给我账户打的钱都是他输给我的，我给他账户打钱就证明他那周是赢了。夏霖最开始每注下两三千元，每周输赢在几千到十余万元之间，从2012年欧洲杯开始，我把夏霖下注的额度调整到每场2万元。从2013年开始，夏霖可能经济状况不好，偶尔会有欠钱的情况，最多时欠过近2万元，有时隔2个月才还上。他欠钱的时候我就把他账号停了，下注功能取消，他只能看自己账户的情况，但是不能下注。从2013年之后，夏霖赌球的频率就不固定了，但下注场次更多，最多能下20场左右，额度2万元，一周的输赢会达一百余万元。2014年，夏霖还是继续在我这里赌球，直到世界杯结束后他就没赌球了。从2012年至2014年7月这四年时间里，夏霖和我之间就是赌球的关系，我们之间所有账户上的资金往来都是赌资，一共往来有2000余万元，总体上他共输给我近七百万元，这些钱我后来也拿到澳门去赌博输掉了。夏霖和我之间也没有任何生意、投资上的往来，我在北京只认识夏霖一个人，他也没有给我介绍过任何客户、朋友。2014年8月，夏霖不赌球后，他向我借款40万元，说是有急事，具体没说，至今未还。3、北京京诚会计师事务所有限责任公司出具的京诚法会鉴字（2015）第201号司法审计报告证明：夏霖收到周某款项共计2048.64万元，夏霖支付周某款项共计3052.94万元。4、北京通达首诚司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书证明：从夏霖的联想便携式计算机中获取到与涉嫌赌博有关的内容；从周某的华硕、惠普便携式计算机、Battlefield台式计算机中获取到与境外赌博网站相关的图片、网页、快捷方式等文件，获取到登陆境外赌博网站的历史纪录。二、证明被告人夏霖经济状况的证据1、证人孙某（北京市华一律师事务所主任）的证言：夏霖2007年或2008年成为北京市华一律师事务所合伙人，我印象中没有要求夏霖出资，律师事务所这种体制不适用公司法，不存在股份的问题，也不存在股份抵押的问题，再说，这种情况也是国家政策不允许的。我们所接的每个案子都要签合同，所有收入都要交到所里，夏霖如果要给别人帮忙，是不能用我们所的名义签合同的。上次我们所提交的夏霖收入材料，所列夏霖每年的总收入是税前及未扣除所里公摊费用的收入，在扣除上述费用后，这些钱归夏霖支配。因为夏霖有助手，助手的工资、奖金、差旅费、伙食费等也都由夏霖自己解决。2、北京市华一律师事务所2014年12月17日出具的《夏霖2007-2014年收入统计》证明：夏霖2007年收入合计28.4万元；2008年收入合计32万元；2009年收入合计106.3万元；2010年收入合计129万余元；2011年收入合计102万余元；2012年收入合计负6万元；2013年收入合计139.5万元；2014年收入合计95万元。上述收入为税前及扣除费用前的收入额；根据合伙人收入提成规定，2007-2012年提成比例为75%，2013-2014年提成比例为60%；律师事务所需缴纳合伙人所得税，合伙人按比例分摊税额。3、北京市住房和城乡建设委员会查询结果告知通知单、房屋所有权转移登记申请书、北京市房屋登记表、存量房屋买卖合同、存量房交易结算资金自行划转声明、契税完税证明、个人房屋抵押借款合同证明：2012年12月18日，夏霖从他人处购买朝阳区甘露园西里8号院房屋一套，房屋建筑面积38.09平方米，房屋总价88万元。12月25日，在银行办理抵押借款60万元，借款期限30年；林某名下在北京市房屋交易权属信息查询系统无登记房屋。4、机动车综合信息查询、机动车销售统一发票、机动车注册登记申请表证明：2006年7月，夏霖购买东风雪铁龙K33轿车一辆，总价19.28万元，车牌号×××。5、北京京诚会计师事务所有限责任公司出具的京诚法会鉴字（2015）第201号司法审计报告证明：夏霖银行账号内资金为6800余元，林某银行账号内资金为1900余元。三、诈骗被害人王某的证据1、被害人王某的陈述：2014年3月24日，我在北京经朋友黄某介绍认识了夏霖，黄某介绍夏霖是知名律师，当时夏霖等人在玩“斗地主”。其间，夏霖说他和朋友合伙在做南方某法院拍卖楼房的生意，需要1000多万元，然后再转手卖出去，利润很高，一个月就能把钱赚回来，但目前尚有300余万元的资金缺口，想向我借点钱，而且承诺一个月还清。当时考虑到夏霖与黄某关系不错，我也想认识一个律师朋友，而且一个月就能赚回来，利润也高，就同意借给他。次日，我委托陈某1将260万元转入夏霖建行账户，夏霖向我出具了260万元的借据。后夏霖仍以项目需要资金为由向我借钱，我从银行卡内取现64万元，通过黄某交给夏霖，夏霖将64万元的借条交给黄某。还款期到后，夏霖没提还钱的事，我通过电话、短信多次催要，夏霖以项目出问题、房子不好卖等理由推托，求我缓缓，直至8月6日，夏霖才还款24万元。夏霖有一次打电话说他找人在网上开了个账户玩赌球，很方便，还能挣点钱，我说这个不靠谱，劝他好好做律师，他还想让我拿点钱入股到他的律所，我没同意。如果知道夏霖借钱用于赌球，我是绝对不会借给他的。2015年11月，我到北京出差，在黄某家中，夏霖的妻子林某找到我，说她现在生活很不容易，求我原谅夏霖，不要告夏霖诈骗，这样夏霖就能出来想办法还我钱。考虑到林某挺可怜，而且如果我不告夏霖，夏霖真能出来的话应该会想办法还我钱，我就同意在那份不追究夏霖刑事责任的材料上签了字。现在我还是希望对夏霖依法处理，尽快挽回我的损失。2、证人黄某的证言：我认识王某和夏霖，我和夏霖没有生意上的往来，没有一起投资过什么项目。2014年3月，夏霖和王某在我家吃饭时通过我认识，当时我介绍夏霖是北京某律师事务所的合伙人，之后大家一起吃饭聊天，夏霖向王某借钱，王某同意借给夏霖324万元。夏霖当时说他有个同学在贵州法院负责拍卖不良资产，他通过这个关系把这些资产以便宜的价格买下来后再高价卖出去。夏霖写了张借条给王某，王某让我在见证人处签字。夏霖应该给王某写过2张欠条，其中一张64万元的借据，当时王某卡里只有64万元，他就先给了夏霖这么多，其余的钱是转到夏霖账上的，因为王某不常在北京，就把那张64万元的借据放在我这，但这张借据找不到了。夏霖有时在我家玩“斗地主”，他输没钱了会向我借，有时通过转账的方式还到我卡上。3、证人陈某1的证言：2014年3月，王某说他朋友夏霖向他借钱，让我给夏霖汇260万元。3月26日，我到银行柜台将260万元汇到夏霖建行账户上。4、王某提供的借据，主要内容是：因投资需求，今向王某先生借到人民币贰佰陆拾万元整。借期即日起至2014年4月底。友情出借，不计利息，到期还款。借款人夏霖，见证人黄某，2014年3月25日。下附收款账户为夏霖建行账户。5、王某提供的照片证明其向夏霖催还借款的情况。6、个人汇款委托书、陈某1、夏霖银行账户查询材料证明：2014年3月26日，陈某1向夏霖建行账户汇款260万元，该款入账前，夏霖账户余额为6万余元；3月27日，夏霖建行账户转给周某建行账户104万元，4月14日，转给周某建行账户100万元。7、常住人口基本信息证明王某、黄某、陈某1的身份情况。四、诈骗被害人罗某的证据1、被害人罗某的陈述：2014年8月6日，我哥罗某1打电话说陈某2的朋友要借钱，我们约在珠江帝景小区E区的紫玉茶楼见面。当时陈某2、罗某1和一男子在场，陈某2介绍该男子叫夏霖。夏霖说他做生意差点钱，需要借100万元，我问他做什么生意，他让我别管，并说借钱就周转一个月，我让他找人担保，陈某2同意担保。当天我给了夏霖60万元现金，夏霖签了借款合同，陈某2作为担保人签了字。大约过了10天，夏霖来我公司在珠江帝景小区E区3号楼1单元1101房间的办公地，让我再借给他100万元，我给夏霖40万元现金，还往夏霖建行卡转账45万元，夏霖后来签了张85万元的借款合同，还是陈某2担保的。这85万元中的60万元是我向刘某借的。又过了10天左右，夏霖说他还需要钱，我分多次给夏霖40万元现金，这些钱没签合同，陈某2口头担保。我借给夏霖第一次钱后，夏霖说他同学是南方某法院副院长，这个法院扣押了个价值2000多万元的宾馆要拍卖，他和这个副院长合伙做这笔生意需要钱，做成后利润有20多个点。借款到期后，我找夏霖要钱，他一直找各种理由拖延，说银行贴现出现问题等等。11月7日下午3时许，我和钟某、李某一起去住邦2000写字楼下的咖啡厅找夏霖，罗某1、陈某2也在，夏霖给我手写了张还款计划承诺书，约定11月10日还我100万元，如果不还，用他单位股份作抵押，余款再续，夏霖还按了指纹。夏霖在2014年9月上旬转账给我4万元，其中3万元是利息，另1万元是本金。2、证人陈某2的证言：2013年六七月，我在朋友聚会上认识了夏霖，后我和夏霖经常在一起“斗地主”，夏霖多次找我借钱，说他有个同学是法院领导，他以低价购买法院罚没、拍卖的资产，再转手高价卖掉，每笔生意利润可达15%至18%，时间也就需要一两个月，但是我没钱借给他。2014年五六月，我经朋友介绍认识了罗某1，我们经常在一起打麻将，我知道罗某1的弟弟是开投资公司的，所以就把罗某1介绍给了夏霖。夏霖说他跟一个法院姓姜的副院长合伙购买法院拍卖的宾馆，买下来之后再转手倒卖赚取差价，能赚高额利润，找罗某1借钱，罗某1不愿借。夏霖又找我帮忙，我就给罗某打电话约他谈借钱的事。我和夏霖、罗某在珠江帝景那边的紫玉茶楼见面，罗某说他跟夏霖不熟，提出让我担保，我同意了。夏霖和罗某签了借款手续，我作为担保人签了字。在我的担保下，罗某第一次借给了夏霖60万元现金，月息好像是3%，夏霖在崇文门附近的建行把借来的钱存入自己账户。此后一个月，夏霖又打电话说从罗某处借款85万元，让我担保，我同意了，过了几天，我在借款合同上的担保人处签了字。不久，罗某打电话说夏霖还要借钱，他最多能借给夏霖40万元，我同意担保，但罗某没找我签字。此后罗某1、罗某兄弟先后十余次找夏霖要钱，但夏霖都没有还。2014年11月7日下午二三时许，夏霖打电话说罗某1、罗某过来找他要钱，在住邦2000办公楼下农行旁边的一家咖啡厅。我赶过去后，看见他们在谈还钱的事，夏霖说可以把律师证押给他们，罗某说要律师证没用。夏霖还说他跟投资的朋友那边商量了一下，觉得还是不能走公账，走私账比较好些。罗某怀疑夏霖同学那边是不是出了什么问题，夏霖说他同学那边肯定没问题。罗某说如果夏霖今天还不了钱，就必须写个承诺书，而且必须有抵押。后我接了个朋友的电话，再回来时，夏霖已经把承诺书签好了，承诺书的详细内容我没看，拿到承诺书后罗某1、罗某就走了。3、证人刘某的证言：2014年8月中旬，罗某向我借款，并表示钱是借给一个律师朋友，该朋友很可靠，要借钱去买一个宾馆。后我找未婚妻戴敏借了45万元，自己凑了15万元，通过银行转账给了罗某。罗某承诺借款期限1个月，并支付5%的利息。9月，在罗某珠江帝景的办公室，我看见罗某1和两个人在“斗地主”，罗某介绍其中一人是老陈，另一人是夏霖，就是夏霖借的钱，拿钱去重庆买宾馆。此后，我在罗某的办公室还见过夏霖五六次，但双方没有正式介绍过。借款到期后，我多次向罗某催款，罗某以夏霖生意已经做完、但对方没有付款、对方要求以“公对公”的方式转账、还需要等一等为由，一直未还钱。4、证人钟某的证言：罗某是我姐夫，听他说过借了200余万元给夏霖的事。2014年11月7日下午，我看到罗某和罗某1在住邦2000写字楼下农行边上的咖啡厅内向夏霖催要欠款，当时在场的人有罗某、罗某1、李某和陈某2，之后，夏霖给罗某出具了还款承诺书和保证书。5、证人李某的证言：我自2014年四五月开始给罗某开车，同年七八月，罗某成立北京开罗投资公司。同年八九月，罗某在珠江帝景小区内的紫玉茶楼借给夏霖40万元或60万元，陈某2当场做的担保。此外，我听罗某说他还多次借款给夏霖，总数大约200余万元。自2014年10月开始，罗某要求夏霖归还欠款，夏霖一再推托。11月7日下午2时许，在住邦2000写字楼下，罗某向夏霖催要欠款，当时在场的人有罗某、罗某1、钟某和陈某2，夏霖给罗某出具了还款承诺书或保证书。6、罗某提供的借款协议证明：2014年8月6日，夏霖从罗某处借款60万元，借款期限自2014年8月6日起至2014年9月6日止，陈某2为借款担保人；2014年8月15日，夏霖从罗某处借款85万元，借款期限自2014年8月15日起至2014年9月15日止，陈某2为借款担保人。7、罗某提供的承诺书，主要内容是：罗某出借给夏霖借款总数270万之事，本人承诺2014年11月10日先还100万，余数继续借贷三个月，如未还上壹佰万，以工作单位股份设定抵押。签字人夏霖。8、罗某、夏霖银行账户明细证明：2014年8月6日，夏霖建行账户现金存款60万元，当日转入王某建行账户24万元；8月14日，罗某将45万元转账存入夏霖建行账户，当日，夏霖建行账户还现金存入40万元，该2笔钱款均转入郭桃银账户。9、常住人口基本信息证明罗某、陈某2的身份情况。五、证明本案诉讼程序的证据1、受案登记表、立案决定书证明：2014年11月7日23时许，北京市公安局朝阳分局劲松派出所接报，罗某1等人涉嫌在北京市朝阳区珠江帝景小区E区3号楼1单元1101号聚众赌博。11月8日，北京市公安局朝阳分局对罗某1等赌博案立案侦查。11月9日，北京市公安局朝阳分局对夏霖诈骗案立案侦查。2、到案经过证明：2014年11月8日1时许，劲松派出所民警在北京市朝阳区甘露园爱这城9号楼7-701室，将涉嫌赌博的犯罪嫌疑人夏霖传唤至劲松派出所接受审查。3、传唤证、拘留证、逮捕证证明被告人夏霖被采取强制措施的情况。4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还物品、文件清单证明：2014年11月8日，北京市公安局朝阳分局民警对夏霖暂住地北京市朝阳区甘露园爱这城9号楼7单元701进行搜查，当场起获索尼摄像机一台、尼康照相机一台、三星NOTE2手机一部、三星滑盖手机一部、Ipadmini一台、Acer笔记本电脑一台、Thinkpad笔记本电脑一台、移动硬盘一个、东芝笔记本电脑一台、港澳通行证一本、《关于北京总队石榴庄干部集体备勤楼立项建设的批复》文件一份、《百万红潮》书一本；2015年5月13日，将港澳通行证一本、《关于北京总队石榴庄干部集体备勤楼立项建设的批复》文件一份、《百万红潮》书一本发还给夏霖。5、银行账户冻结材料证明在案冻结夏霖名下建设银行、平安银行等账户情况。6、常住人口基本信息证明被告人夏霖的身份情况。在法庭审理过程中，辩护人向法庭提交了下列证据：1、北京中润信投资管理有限公司的起诉状、民事裁定书、还款确认函、房屋租赁合同、收条等。2、被害人王某于2015年11月8日出具的声明，被害人方某在侦查阶段所作笔录及2015年12月30日出具的声明。上述证据经法庭举证、质证，本院认为：北京中润信投资管理有限公司即原北京润泽天宇投资管理有限公司出具的起诉状、民事裁定书、还款确认函、房屋租赁合同、收条等相关材料，能够证明案发后该公司对夏霖提起民事诉讼及夏霖亲属还款的情况，上述证据来源合法，经查属实，且与本案相关联，本院依法予以确认；关于被害人方某在侦查阶段所作笔录及2015年12月30日出具的声明，上述证据来源合法，经查属实，且与本案相关联，本院依法予以确认；关于被害人王某于2015年11月8日出具的声明，王某在侦查机关2015年11月26日的询问中对该份声明的形成情况已作详细陈述，上述声明内容并非王某本人的真实意思表示，故本院对该份声明依法不予确认。在法庭审理过程中，公诉机关为指控被告人夏霖诈骗方某、北京润泽天宇投资管理有限公司，还向法庭提交了被害人方某的陈述、证人陈某3、叶某等人的证言、借条、借款协议、银行账户明细等，上述证据经法庭质证，本院认为，夏霖向方某及北京润泽天宇投资管理有限公司负责人陈某3借款时，仅提及借款用于投资或做生意，并无具体的虚构事实、隐瞒真相之行为，故公诉机关指控被告人夏霖诈骗方某、北京润泽天宇投资管理有限公司证据不足，本院不予认定，夏霖及其辩护人所提相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于夏霖及其辩护人所提侦查机关“挟嫌报复”、立案时间有逻辑错误、系非法立案、有违宪法平等保护精神的辩护意见，经查，相关证人的证言及书证材料能够证明，2014年11月7日，北京市公安局朝阳分局劲松派出所在工作中发现了夏霖、罗某1、陈某2等人涉嫌赌博的犯罪线索后，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条之规定进行审查。后北京市公安局朝阳分局认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于该局管辖，于同年11月8日决定立案侦查，并对涉案人员采取强制措施，罗某1、陈某2等人到案后，对聚众赌博一事予以供认，同时，二人均提及夏霖以与南方某法院副院长的同学合伙投资法院拍卖的宾馆生意为由向罗某借款一事，公安机关对新发现的有关夏霖涉嫌诈骗的犯罪线索进行审查后，认为夏霖存在诈骗的犯罪事实且需要追究刑事责任，于同年11月9日决定立案侦查。本院认为，本案侦查机关通过工作掌握夏霖所涉赌博、诈骗犯罪相关线索证据之后立案侦查，上述侦查行为完全符合刑事诉讼法及公安机关的办案规定，也体现了法律面前人人平等的精神，故夏霖及其辩护人的上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提本案并无被害人报案、夏霖的行为没有社会危害性的辩护意见，经查，诈骗犯罪是公诉案件，司法机关负有保护公民财产的责任，在发现存在犯罪事实后，理应启动刑事诉讼程序追究被告人刑事责任；诈骗案件的特征是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，从而自愿交付财产，被害人没有报案，并不意味着没有犯罪事实存在，更不能成为阻止司法机关依法追究被告人刑事责任的理由，故辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于夏霖及其辩护人所提公诉机关无充分证据证明夏霖借款是用于归还赌债且无归还能力、具有非法占有的主观目的，夏霖欠款的性质属于民间借贷，建议法庭宣告夏霖无罪的辩解及辩护意见，经查，在案被害人王某、罗某的陈述及证人黄某、陈某2的证言均能证实夏霖在向二被害人借款时，虚构了其与他人合伙投资法院拍卖楼房的事实；证人周某的证言、相关银行账户资料亦证明，王某、罗某的借款进入夏霖账户后，夏霖将绝大部分钱款用于赌博或偿还债务，并非用于所谓的投资，夏霖的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应予定罪处罚，故夏霖及其辩护人所提此节辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提部分借款尚未到期的辩护意见，经查，被害人王某、罗某的陈述及二人提供的借据能够证明，上述债务均已过还款期限，经被害人多次催要，夏霖编造项目出现问题、等同学回款、银行贴现出现问题等谎言继续欺骗被害人，拖延还款，其行为显具非法占有的目的，故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提法庭违反相关审判程序的问题，本院认为：夏霖以公诉人不向法庭提交其在审查起诉阶段对侦查机关的控诉材料为由申请公诉人回避，因该回避理由不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定之情形，故法庭当庭驳回该申请并不违反法律规定；辩护人关于调取案外人徐某在审查起诉阶段所作笔录、提供的相关材料及通知案外人徐某、郭某出庭作证的申请，因公诉机关并未指控夏霖诈骗案外人徐某、郭某，徐某、郭某的笔录及相关材料与本案所指控的事实之间缺乏关联性，故法庭不予准许上述申请的决定符合相关法律规定；关于辩护人通知证人周某、陈某2出庭作证的申请，因二人在侦查期间已接受询问，公诉人当庭宣读了二证人的书面证言，上述证人没有出庭必要，故法庭对辩护人的该项申请不予准许符合相关法律规定；关于辩护人通知案外人浦某出庭作证的申请，因浦某与本案没有关联，无出庭作证的必要，故法庭对辩护人的该项申请不予准许符合相关法律规定。关于夏霖及其辩护人所提夏霖在侦查阶段遭受非法待遇、法庭驳回非法证据排除申请无法律依据的辩解及辩护意见，本院认为，夏霖在侦查阶段并未作有罪供述，公诉机关亦未将其在侦查阶段的笔录作为证据向法庭出示；夏霖及其辩护人虽提其他非法证据排除申请，但未依照法律规定向法庭提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，故法庭对于非法证据排除的申请予以驳回符合相关法律规定。本院认为：被告人夏霖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人夏霖诈骗被害人王某、罗某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控夏霖诈骗方某、北京润泽天宇投资管理有限公司证据不足，本院不予认定。本院根据被告人夏霖犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人夏霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2026年11月7日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、责令被告人夏霖退赔被害人王某人民币三百万元，退赔被害人罗某人民币一百八十一万元。三、在案扣押的物品予以变卖，变价款连同冻结账户内的资金并入退赔项执行（清单附后）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 易大庆审判员 陈 丹审判员 周 耀二〇一六年九月二十二日书记员 夏 烨 微信公众号“”