（2016）京01行初268号
裁判日期: 2016-09-22
公开日期: 2018-07-17
案件名称
胡冰与中国证券监督管理委员会其他一审行政判决书
法院
北京市第一中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
一审
当事人
胡冰,中国证券监督管理委员会
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十九条，第七十九条
全文
北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2016）京01行初268号原告胡冰。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人刘士余，主席。委托代理人齐宁，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人纪春雷，中国证券监督管理委员会工作人员。原告胡冰不服被告中国证券监督管理委员会作出的〔2013〕19号《市场禁入决定书》（以下简称被诉市场禁入决定）和〔2014〕54号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日和8月3日公开开庭审理了本案。原告胡冰，被告中国证券监督管理委员会的委托代理人齐宁、纪春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年10月15日，被告作出本案被诉市场禁入决定，其中认定南京证券有限责任公司（以下简称南京证券）在推荐广东新大地生物科技股份有限公司（以下简称新大地）首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）过程中存在违法行为，违反了《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称证券法）第十一条第二款的规定，构成了证券法第一百九十二条所述”保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的情形，决定依据证券法第二百三十三条和《证券市场禁入规定》（2006年版，以下简称证券市场禁入规定）第五条的规定，认定胡冰、廖建华为证券市场禁入者，自该决定宣布之日起，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。原告胡冰不服被告对其作出的上述市场禁入决定，向被告提出复议申请。2014年7月21日，被告经审查作出被诉复议决定，决定维持被诉市场禁入决定。原告诉称：1.关于被告提出的南京证券未对新大地2011年度、2011年1月至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行审慎核查这一主张，首先，原告并未声称通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对上述事项进行核查。而仅称通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对上述供应商进行了核查。其次，被告在反馈意见中仅要求对主要原材料的前十大采购方补充说明具体情况，对此南京证券采用查阅会计凭证并结合计算毛油、茶粕产出率的方式进行了核查，完全符合要求。被告要求南京证券以核查前十大供应商的标准来对主要原材料的前十大采购方进行核查，无疑加重了南京证券的核查要求，且于法无据（主要原材料的前十大采购方并非招股说明书披露内容）；2.关于被告提出的南京证券未按规定对新大地招股说明书上披露的2009年度销售前十大客户中的梅州市喜多多超市连锁有限公司（以下简称喜多多超市）、梅州市绿康农副产品经营部（以下简称梅州绿康）销售金额的真实性进行审查核查，从而未能发现当年新大地向上述公司虚假销售这一事实的主张，首先，被告提供的证据不足以证明虚假销售行为的存在。其次，被告使用的稽查手段是南京证券在核查阶段所无法使用的，使用稽查手段也超出了保荐人的职责范围。再次，会计师事务所已对销售金额进行审查，尚未能发现问题，南京证券更无从发现问题。最后，上述销售金额仅占新大地2009年销售总额的0.84%，即便虚假销售属实，也不会产生实质性影响。3.关于被告提出的南京证券未勤勉尽责，未能审查出新大地与梅州绿康、梅州市曼陀神露山茶油专卖店（以下简称曼陀神露）、梅州市鸿达装饰有限公司（以下简称鸿达装饰）之间关联关系的这一主张，首先，梅州绿康的工商档案资料中登记的经营者是陈萍，且陈秋平与陈萍的居民身份证信息也不相同，受到调查手段的局限，南京证券未能发现陈萍与陈秋平系同一人，且新大地财务总监凌洪在承诺书中称其与梅州绿康不具有关联关系，刻意隐瞒其妻子陈秋平与陈萍系同一人这一事实，应承担全部责任。其次，虽然曼陀神露的前经营者黄某燕是新大地实际控制人黄运江的堂侄女，但曼陀神露与新大地之间的关系不存在异常情况，且南京证券对于两者之间的交易情况进行核实，也未发现异常，被告关于两者之间存在关联关系的认定不能成立。最后，南京证券未能披露鸿达装饰为新大地的关联方属于工作差错，但两者之间的交易不足当年新大地销售收入的1%，不会对数据产生实质性影响。4.关于被告提出的南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下，在出具的专项核查意见中，作出对梅州绿康进行实地访谈的虚假记载的这一事实认定，首先，造假是个别工作人员实施的，原告并未参与。其次，从形式上看，访谈笔录要素齐备，原告无从核查其真实性。最后，原告作为总负责人，不可能对所有工作人员的情况逐一进行核查。事实上，南京证券已经对新大地与梅州绿康之间的销售情况进行核查，未发现异常，已经尽到审慎核查职责。5.关于被告提出的南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示的2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差异，因此南京证券未对上述事项的调查勤勉尽责这一主张，原告认为，被告所称的数额差异为工作差错，且误差的金额很小，仅在招股说明书上出现一次，对于数据没有实质性影响，被告采取的衡量方法刻意加重原告的责任。6.被告对原告作出的市场终身禁入决定幅度过重，显失公正。对于与原告情况类似的保荐代表人，被告仅采取了监管谈话、出具警示函或是短期内不受理推荐项目的惩戒措施。而且，原告所推荐的项目并没有进入股票发行程序，没有使投资者利益受到任何损害，完全可以减轻、从轻或是免于处罚，被告对于原告作出的市场禁入决定不公平、不合理。综上，请求法院依法判决撤销被诉市场禁入决定和被诉复议决定中涉及原告的部分。在法定举证期限内，原告向本院提交如下证据：被告在网站上公布的与本案类似的8个案件的处理结果，用以证明被诉市场禁入决定幅度过重。被告辩称：1.关于新大地2011年度、2011年1月至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商的核查事项，《保荐人尽职调查工作准则》第二十条规定，”通过与采购部门人员、主要供货商沟通，查阅相关研究报告和统计资料等方法，调查发行人主要原材料、主要辅助材料，所需能源动力的市场供求状况”，据此，主要原材料供求状况是保荐人核查工作的重点内容。被告业已在反馈意见中对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行核查提出明确的要求。原告未对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行核查，仅随机抽查10个非前十大供应商的农户，就声称通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对上述事项进行核查，并得出采购情况符合实际的结论。而且，原告明知该项核实事项的重要性，未按要求履行相关核查程序，却谎称履行了相关程序。此外，原告所称的核查方式并不能达到被告在反馈意见中提出的核查目的。原告采取的查阅会计凭证并结合毛油、茶柏产出率的方式难以对采购金额的真实性进行核查。2.关于新大地虚假销售的问题，《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条规定，对大客户需追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行对账单，或用函证的方法确定销售业务发生的真实性。关于新大地与喜多多超市的销售业务，南京证券仅收集了确认经销商资格的合同书、1笔销售业务的销货发票（金额为6.285万元）和银行对账单，而2009年两者之间共发生13笔销售业务（金额为57.48万元），且抽取的该笔销售数额占比较小，南京证券的调查资料不足以证实销售业务的真实性。关于新大地与梅州绿康销售金额的核查，南京证券仅取得由新大地出具的合同签订说明，原告在调查笔录中也认可在新大地被媒体举报、中国证监会向南京证券提出专项核查意见之前，并未对新大地向梅州绿康2009年的销售金额进行过核查。3.关于新大地关联关系的审查，首先，梅州绿康已被列入2009年末发行人应收账款前五大客户名单中，两者是否存在关联关系是被告在反馈意见中提出的特定核查事项，南京证券未能审查查阅梅州绿康工商资料，调取完整工商底档，未能发现凌洪的故意隐瞒行为，进而发现两者的关联关系。其次，曼陀神露与发行人之间的关联关系是被告一直重点关注的问题，多次在反馈意见中提出核查要求，原告将两者之间的异常情况辩解为”属情理之中”，不符合保持”应有的职业谨慎”的要求，且原告在调查中也承认南京证券未到曼陀神露调取过任何资料。最后，南京证券明知鸿达装饰为新大地的关联方，却未能核查出新大地招股说明书上会稿中未披露该事项，也未在反馈意见回复中进行披露。4.关于虚假记载的问题，《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条第二款规定，保荐机构履行保荐职责，应当指定依照本办法规定取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。第四十八条规定，保荐机构应当指定2名保荐代表人具体负责1家发行人的保荐工作。第六十四条规定，自保荐机构向中国证监会提交保荐文件之日起，保荐机构及其保荐代表人承担相应责任。实地访谈中存在虚假记载是业经查明的事实，各方均无争议。原告作为直接负责的主管人员，对于核查工作中存在的造假行为应当承担责任。5.关于新大地2009年至2011年度煤炭采购金额披露的问题，《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》第三条规定，工作底稿应当真实、准确、完整地反映保荐机构尽职推荐发行人证券发行上市、持续督导发行人履行相关义务所开展的主要工作，并应当成为保荐机构出具发行保荐书、发行保荐工作报告、上市保荐书、发表专项保荐意见以及验证招股说明书的基础。南京证券没有以工作底稿为基础验证发行人的招股说明书，且原告在调查笔录中也承认加错了。被告采取的采购金额差错重要性程度衡量方法并无不当，南京证券的工作频频出现差错也证明其未尽到勤勉尽责的要求，性质十分恶劣。6.关于市场禁入决定的合理性问题，被告保持了与同期同类案件一致的认定标准，并不存在显失公正的情形。从违法事实来看，南京证券在核查工作中存在故意造假和放任造假的行为，违反了保荐人诚实守信、审慎核查的法定义务，属于情节严重的违法行为。从其危害程度来看，新大地财务造假数额巨大，IPO申请已经通过发审会审核，如果不是因为媒体监督，很有可能造成欺诈发行的严重后果，严重扰乱监管工作和市场秩序。南京证券极端不负责的保荐工作使得保荐制度形同虚设，对广大投资者的合理信赖和财产利益弃之不顾，破坏证券发行市场的诚信基础，打击了投资者信心，社会影响相当恶劣。7.被诉复议决定程序合法，2014年4月21日，被告负责法制工作的机构收到原告提出的复议申请，对被诉市场禁入决定进行审查。2014年6月16日，被告作出延期审理通知书，并邮寄送达给原告。2014年7月21日，被告作出本案被诉复议决定，通过邮寄方式送达原告。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。为证明被诉市场禁入决定和被诉复议决定的合法性，被告在法定举证期限内向本院提交下列证据及相关的规范性依据：第一组：1-1.新大地IPO招股说明书上会稿（节录）；1-2.南京证券关于新大地IPO申请文件补充反馈意见的回复（节录）；1-3.南京证券关于新大地IPO申请文件反馈意见的回复（根据2011年年报更新）（节录）；1-4.杜礼详、肖玉兰、肖夏平、熊祈奎、熊桥生、肖满生、肖水平、刘丽春、卓冬海访谈记录；1-5.南京证券对新大地销售客户喜多多超市销售数据的核查底稿、南京证券对新大地销售客户梅州绿康销售数据核查底稿；1-6.南京证券关于新大地IPO申请文件反馈意见的回复说明（节录）；1-7.南京证券关于新大地IPO申请文件补充反馈意见的回复（三）（节录）；1-8.南京证券关于对新大地有关举报问题的专项核查意见（节录）；1-9.梅州绿康工商登记资料；1-10.凌洪、李状状、辛蕊、刘军询问笔录；1-11.梅州田园大酒店入住记录、李状状自拍照、SOUGOU地图；1-12.曼陀神露工商登记资料；1-13.新大地工商登记及历次变更资料（节录）；1-14.南京证券关于新大地重大合同、土地抵押贷款情形、借款合同核查工作底稿；1-15.南京证券第一次反馈工作底稿（二）社保费申报个人明细表；1-16.南京证券底稿-梅州市三鑫有限公司（以下简称梅州三鑫）与廖冬梅、杨帆、吴小英签订的股权转让协议及相关收款凭据；1-17.新大地《关于我公司主要原材料茶籽（饼）代理采购情况的说明》；1-18.南京证券对黄双燕、邹琼访谈笔录；1-19.南京证券关于新大地董、监、高级管理人员情况核查部分工作底稿；1-20.南京证券关于新大地2009-2011年原材料明细核查底稿；1-21.被告对原告所作的询问笔录；1-22.南京证券关于新大地IPO之发行保荐工作报告；1-23.南京证券关于新大地IPO之发行保荐书。第一组证据用以证明被诉市场禁入决定认定事实清楚。第二组：被告作出被诉市场禁入决定的法律依据：证券法第十一条第二款、第一百九十二条、第二百三十三条；证券市场禁入规定第五条。第三组：3-1.调查通知书；3-2.行政处罚及市场禁入事先告知书、送达回执、送达回证、当事人身份证明；3-3.被诉市场禁入决定及其送达回证、当事人身份证明。第三组证据用以证明被诉市场禁入决定程序合法。第四组：4-1.EMS信封；4-2.被告法律部文件处理单；4-3.《延期审理通知书》（证监复延〔2014〕18号）及EMS信封；4-4.被诉复议决定及EMS信封。第四组证据用以证明被诉复议决定程序合法。第五组：被告作出被诉复议决定的法律依据：《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十七条、第三十一条。第六组：6-1.〔2013〕53号《行政处罚决定书》，用以证明新大地2009年向喜多多超市、梅州绿康虚假销售的事实以及曼陀神露、梅州绿康、鸿达装饰与新大地之间的关联关系和交易未在招股说明书中披露；6-2.《证券发行上市保荐业务管理办法》、《保荐人尽职调查工作准则》、《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》。此外，本院要求被告补充提交了一份证据：新大地IPO保荐业务工作底稿交接清单。经庭审质证，原告表示对被告提交证据的关联性、合法性和真实性均无异议。被告对原告提交证据的合法性和真实性无异议，但认为与本案无关。对于被告补充提交的证据，原告表示该证据不能反映南京证券提交的底稿情况，不能证明工作底稿没有缺失。本院对上述证据认证如下：被告提交的第二组、第五组材料和6-2均为规范性依据，不属于证据。被告提交的证据3-3中的被诉市场禁入决定和证据4-4中的被诉复议决定为本案被诉行政行为，不作为证据使用。双方当事人提交的其他证据以及被告补充提交的证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，能够作为认定本案相关事实的依据，本院均予以采纳。经审理查明：2012年10月20日，被告向南京证券发出调查通知书，决定对其在推荐新大地IPO过程中存在的违法行为进行调查。经调查，被告认为南京证券存在如下违法事实：一、南京证券未按规定对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行核查，仅随机抽查了10个并非前十大供应商的农户，就在对新大地上市申请文件反馈意见的回复等文件中称，通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行了核查，并作出新大地对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商的采购情况符合实际的结论。二、南京证券未按规定对新大地招股说明书上会稿中披露的2009年度销售前十大客户中的喜多多超市、梅州绿康销售金额的真实性进行审慎核查，从而未能发现当年新大地向喜多多超市、梅州绿康虚假销售的事实。三、南京证券未按规定全面搜集并认真查验梅州绿康的工商登记资料，未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶。南京证券在2011年6月10日出具的反馈意见回复说明中发表了梅州绿康与新大地不存在关联关系的意见。新大地与曼陀神露之间存在异常情况：（一）曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记，两次登记时预留的联系电话与新大地相同；（二）黄某燕办理工商登记预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码；（三）曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州三鑫签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同；（四）2009年11月梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时，收款经办人为黄某燕。对于上述异常情况，南京证券未保持应有的职业谨慎并采取进一步的核查措施。南京证券收集的工作底稿及报送的新大地辅导验收材料中均披露过新大地董事长黄运江之弟黄某光系鸿达装饰的实际控制人，但未保持足够的职业审慎，未能核查出新大地招股说明书上会稿未披露鸿达装饰为新大地关联企业的问题，在向被告出具的反馈意见回复中也未进行披露。南京证券对上述事项的尽职调查未勤勉尽责。四、南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下，在出具的专项核查意见中，作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载。五、南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示，新大地2009年至2011年度煤炭采购账面金额分别为89.46万元、180.04万元、273.26万元，与新大地招股说明书上会稿披露的金额85.83万元、159.92万元和294.61万元分别相差3.63万元、20.12万元、21.35万元。上述差额分别占新大地当年披露煤炭采购金额的4.23%、12.58%和7.25%。南京证券未对上述事项的调查未勤勉尽责。2013年5月30日，被告向南京证券、原告胡冰及案外人廖建华作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》，向其告知了被告查明的前述违法事实以及拟作出的市场禁入措施，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2013年6月6日，原告在《行政处罚及市场禁入事先告知书回执》上签字，表示不需要陈述和申辩，也不要求举行听证会。2013年10月15日，被告作出本案被诉市场禁入决定，并于同年11月4日向原告送达。原告不服该市场禁入决定，向被告提出行政复议申请。2014年4月21日，被告负责法制工作的机构收到原告提出的行政复议申请。2014年6月6日，被告作出延期审理通知书，告知原告行政复议决定延期至同年7月21日前作出。同年7月21日，被告作出被诉复议决定，决定维持被诉市场禁入决定。原告仍不服，诉至本院。本院认为，证券法第一百七十八条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。该法第一百七十九条第一款第（七）项规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。据此，被告具有对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。证券法第十一条第二款规定，保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。该法第一百九十二条规定，保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。该法第二百三十三条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。被告依据上述规定对原告作出被诉市场禁入决定，被诉市场禁入决定的合法性审查应当围绕上述规定进行，即：南京证券在推荐新大地IPO过程中是否存在上述规定所指的违法行为以及原告作为保荐代表人是否应当被采取市场禁入措施。结合双方当事人具体的诉辩主张，本案的争议焦点可总结为以下几点：一、被告关于南京证券未对新大地2011年度、2011年1月至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行审慎核查的这一主张能否成立；二、被告关于南京证券未按规定对新大地招股说明书上披露的2009年度销售前十大客户中的喜多多超市、梅州绿康销售金额的真实性进行审查核查，从而未能发现当年新大地向上述公司虚假销售这一事实认定能否成立；三、被告关于南京证券未勤勉尽责，未能审查出新大地与梅州绿康、曼陀神露、鸿达装饰之间关联关系的这一主张能否成立；四、被告关于南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下，在出具的专项核查意见中，作出对梅州绿康进行实地访谈的虚假记载的这一事实认定能否成立；五、被告认为南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示的2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差异，并据此认定南京证券未对上述事项的调查勤勉尽责能否成立；六、被告对原告作出的市场禁入决定是否明显不当。关于争议焦点一，《保荐人尽职调查工作准则》第二十条第一款规定，保荐人应通过与采购部门人员、主要供应商沟通，查阅相关研究报告和统计资料等方法，调查发行人主要原材料、重要辅助材料、所需能源动力的市场供求状况。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三十四条第（二）项规定，保荐机构提交发行保荐书后，应当配合中国证监会的审核，按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查。考虑到新大地主要原材料茶籽、茶饼的采购主要面对农户，单个主要原材料供应方的采购金额较小，导致其无法在前十大供应商中予以体现，被告在反馈意见中明确要求发行人补充说明主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方的具体情况，并要求保荐机构核查并发表意见。被告结合新大地采购情况的特殊情形，对发行人和保荐机构提出上述核查要求符合前述规定。对于被告提出的上述要求，南京证券在回复中的”核查过程”部分称，”...并通过实地走访、发询证函或查阅其工商档案等方式对上述供应商进行了核查”。被告由此认定上述核查方式涵盖了茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象，并据此认定南京证券对此事项的核查方式作了虚假陈述。原告对此予以否认，认为茶籽、茶饼的前十大采购方并非上文所称的供货商，故上述核查方式并未涵盖茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象，被告关于原告对核查方式进行虚假陈述的认定与事实不符。对此，本院认为，原被告双方的意见分歧根源在于概念的不明确，即便对此作有利于原告的理解，即茶籽、茶饼的前十大采购方并非其在”核查过程”中所称的供货商，则对于被告明确提出的对主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方进行核查的这一要求，原告在其回复中并未阐述其对该事项的核查过程。通过事后调查可知，原告也并未实地走访或调查前十大提供茶籽、茶饼的农户，而仅仅是随机抽查了10个非前十大提供茶籽、茶饼的农户。其采取的查阅会计凭证并结合计算毛油、茶粕产出率的核查方式也不能实现被告提出的核查目的。因此，被告认定南京证券在上述核查事项上未勤勉尽责具有事实根据，本院应予支持。关于争议焦点二，《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条第三款规定，对大客户，需追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行进账单，或用函证的方法确定销售业务发生的真实性；与前述客户存在长期合同的，应取得相关合同，分析长期合同的交易条款及对发行人销售的影响。关于新大地与喜多多超市的销售业务，南京证券仅收集了确认经销商资格的合同书、1笔销售业务的销货发票和银行对账单，而2009年两者之间共发生13笔销售业务，南京证券抽取的该笔销售数额占比较小，其调取的上述资料不足以证实销售业务的真实性。关于新大地与梅州绿康销售金额的核查，南京证券仅取得由新大地出具的合同签订说明，且原告在调查笔录中也认可在新大地被媒体举报、证监会向南京证券提出专项核查意见之前，并未对新大地向梅州绿康2009年的销售金额进行过核查。原告认为被告提供的工作底稿内容不全，不能反映真实的核查情况，且核查手段与被告的稽查手段力度不同，不能用稽查的强度来考量保荐核查工作。对此，本院认为，工作底稿是南京证券在保荐工作中形成的，被告提交的工作底稿也是在调查过程中从南京证券处取得的，原告作为南京证券的利益共同方，如认为被告提供的工作底稿不全，可以提供原始的工作底稿来予以澄清。在原告未提供相应反证的情况下，对于原告针对被告提交的工作底稿提出异议，本院不予支持。基于上述工作底稿可知，南京证券所采取的核查方式以及取得的调查资料不足以证实销售业务的真实性，其核查工作不符合《保荐人尽职调查工作准则》上述规定的要求，被告认定其在此核查事项上未勤勉尽责并无不当，本院应予支持。关于争议焦点三，其涉及新大地关联关系的审查。首先，关于梅州绿康，其已被列入2009年末发行人应收账款前五大客户名单中，两者是否存在关联关系是被告在反馈意见中提出的特定核查事项，南京证券在审查时未能调取完整工商底档，从而未能发现凌洪的故意隐瞒行为，进而发现两者的关联关系。其次，关于曼陀神露，其与新大地之间存在异常情况，被告多次在反馈意见中要求南京证券对此进行核查，而原告将两者之间存在的异常情况解释为”属情理之中”，未能采取有效手段进行进一步核查，未能保持应有的职业谨慎。此外，根据被告事后进行的调查可知，南京证券第一次报材料之前没有调取过曼陀神露的工商档案资料，仅在2011年2月底给曼陀神露的店主邹某发了询证函。2012年7月，原告曾走访邹某，之后未进行过任何走访，也没有从曼陀神露取得任何材料。由此可知，原告对于曼陀神露的核查工作未能达到勤勉尽责的要求。最后，关于鸿达装饰，南京证券明知其为新大地的关联方，却未能核查出新大地招股说明书上会稿中未披露该事项，也未在反馈意见回复中进行披露。对于上述事实，原告予以认可，但认为其仅为工作差错，不构成虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。综合上述三点可知，南京证券在关联关系的核查过程中，未能采取审慎的态度，存在遗漏重要线索、未能针对异常情形进行有效核查以及未能核查出遗漏关联方披露事项等工作疏漏，被告据此认定南京证券在关联关系的核查过程中未能勤勉尽责并无不当，本院应予支持。关于争议焦点四，其涉及虚假陈述的问题。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条第二款规定，保荐机构履行保荐职责，应当指定依照本办法规定取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。第四十八条规定，保荐机构应当指定2名保荐代表人具体负责1家发行人的保荐工作，出具由法定代表人签字的专项授权书，并确保保荐机构有关部门和人员有效分工协作。第六十四条规定，自保荐机构向中国证监会提交保荐文件之日起，保荐机构及其保荐代表人承担相应责任。在案证据表明，实地访谈中确实存在虚假记载。原告作为直接负责的主管人员，对于核查工作中存在的造假行为应当承担责任，原告提出的其未参与造假的主张不能成为免责理由。关于争议焦点五，在案证据可以证明，南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示的2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差异，南京证券未能发现上述问题，被告据此认定南京证券未对上述事项的调查勤勉尽责并无不当，本院应予支持。基于上述五个争议焦点的阐述可知，南京证券作为保荐人，在推荐新大地IPO过程中存在证券法第一百九十二条规定所指的违法情形，原告作为直接负责的主管人员，被告依据证券法第一百九十二条、第二百三十三条以及证券市场禁入规定第五条之规定，基于上述经查证的违法事实对其作出市场禁入决定并无不当。关于争议焦点六，其涉及被诉市场禁入决定的合理性问题。首先，人民法院审理行政案件，是对行政行为是否合法进行审查，原则上不涉及合理性。只有当行政处罚明显不当时，人民法院才可以判决变更。其次，保荐制度的功能在于通过保荐人的尽职调查，充分了解发行人的经营情况及其面临的风险问题以及发行人申请文件和公开发行募集文件是否真实、准确、完整，从而准确判断发行人是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件，因此保荐人的尽职调查对于证券发行工作而言至关重要，而保荐工作的基本要求应当是诚实守信、勤勉尽责，无论是故意造假还是放任不作为，均违背了保荐人的职责要求，应当受到处罚。在认定违法情节时，不仅要考量违法保荐行为对发行审查工作造成的实际不利后果，也要考量保荐过程中所呈现出的违法手段、方式、状态以及保荐代表人的主观心态。最后，证券市场禁入规定第五条第（二）项规定，违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的，可以对有关责任人员采取终身的市场禁入措施。就本案而言，南京证券在推荐新大地IPO的过程中屡屡出现问题，其中既包括虚假记载和重大遗漏之情形，也包括因不作为而导致未能及时核查出发行人存在的问题之情形，工作态度极不负责，已构成上述规定所指行为特别恶劣之情形，原告作为直接负责的主管人员，被告据此对其作出被诉市场禁入决定不存在明显不当之情形，故对于原告提出的该项异议主张，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。行政复议法第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，被告于2014年4月21日受理原告提出的复议申请，经延期，其应当于2014年7月20日前作出复议决定。因2014年7月20日为周日，应顺延至周一作出决定，故被告于2014年7月21日作出被诉复议决定并未超出法定复议期限，其复议程序合法，本院依法予以确认。综上，被诉市场禁入决定和被诉复议决定中涉及原告的部分认定事实清楚、适用法律正确、程序并无不当，结论正确，本院应予支持。原告提出的要求撤销被诉市场禁入决定和被诉复议决定中涉及原告的部分等诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：驳回原告胡冰的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告胡冰负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 赵 锋代理审判员 李赟乐代理审判员 徐钟佳二〇一六年九月二十二日书 记 员 隋雨霞附：相关法律规定《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第十一条第二款保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第一百九十二条保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第二百三十三条违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。《证券市场禁入规定》（2006年版）第五条违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；（二）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；（三）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；（四）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。《保荐人尽职调查工作准则》第二十条第一款通过与采购部门人员、主要供应商沟通，查阅相关研究报告和统计资料等方法，调查发行人主要原材料、重要辅助材料、所需能源动力的市场供求状况。《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条第三款获取或编制发行人报告期对主要客户(至少前10名)的销售额占年度销售总额的比例及回款情况，是否过分依赖某一客户（属于同一实际控制人的销售客户，应合并计算销售额）；分析其主要客户的回款情况，是否存在以实物抵债的现象。对大客户，需追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行进账单，或用函证的方法确定销售业务发生的真实性；与前述客户存在长期合同的，应取得相关合同，分析长期合同的交易条款及对发行人销售的影响。如果存在会计期末销售收入异常增长的情况，需追查相关收入确认凭证，判断是否属于虚开发票、虚增收入的情形。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条第二款保荐机构履行保荐职责，应当指定依照本办法规定取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三十四条第（二）项保荐机构提交发行保荐书后，应当配合中国证监会的审核，并承担下列工作：...（二）按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查；...《证券发行上市保荐业务管理办法》第四十八条保荐机构应当指定2名保荐代表人具体负责1家发行人的保荐工作，出具由法定代表人签字的专项授权书，并确保保荐机构有关部门和人员有效分工协作。保荐机构可以指定1名项目协办人。《证券发行上市保荐业务管理办法》第六十四条自保荐机构向中国证监会提交保荐文件之日起，保荐机构及其保荐代表人承担相应的责任。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。 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