（2016）最高法民终377号
裁判日期: 2016-09-22
公开日期: 2017-03-31
案件名称
青海三工置业有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
最高人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青海三工置业有限公司,上海金桥工程建设发展有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
全文
中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终377号上诉人（原审原告）：青海三工置业有限公司。法定代表人：朱军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婧，青海树人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司。法定代表人：沈卫兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏剑军,上海市国鑫律师事务所律师。上诉人青海三工置业有限公司（以下简称三工公司）因与被上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）（2015）青民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。三工公司委托诉讼代理人黄小伟、许婧，金桥公司委托诉讼代理人魏剑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三工公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．金桥公司向三工公司赔偿损失1816．54万元；3．本案的诉讼费用由金桥公司负担。事实和理由：一、原判决关于金桥公司承包工程范围中不包括人防工程的认定错误。原判决关于《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）工程内容中未显示人防工程项目、三工公司未提交包括人防工程的施工图纸、金桥公司也不认可收到过人防工程的图纸、《关于对海西国际大酒店项目人防工程有关问题说明》（以下简称《人防说明》）可以证实金桥公司在案涉项目施工中仅是以民用建筑工程进行了施工等事实认定错误。(一)《施工合同》的承包范围包含人防工程案涉工程施工图纸仅有一套，包含地下室人防工程及地上建筑工程。而《施工合同》第一条工程概况约定了案涉工程基本概况，其中工程内容部分明确约定案涉工程内容为“设计施工图中所含的全部内容”。根据该约定，金桥公司承包的工程范围为施工图纸包括的地下室人防工程及地上建筑工程。而施工图纸在金桥公司诉三工公司支付工程款一案中就已向法庭提供。金桥公司对图纸内容并无异议。青海保信建设工程造价咨询有限公司（以下简称保信公司）依据该图纸对金桥公司施工部分的工程造价出具了《司法鉴定报告》。根据该《司法鉴定报告》，金桥公司完成的工程为地下室人防工程及部分一层工程。金桥公司对《司法鉴定报告》认定的其已完成工程量予以认可，最高人民法院亦以该《司法鉴定报告》作为金桥公司应付工程款的依据。而本案司法鉴定过程中，金桥公司亦向法庭提交了该套图纸且对图纸并无异议。这在鉴定程序中的多次听证笔录中均有记载。庭审中，金桥公司又当庭否认该事实。而青海中恒信司法会计鉴定所（以下简称中恒信所）正是根据该套图纸对案涉项目地下室人防工程易地补建的价款进行了鉴定。可见，案涉项目施工图纸的地下室工程就是人防工程。金桥公司一方面要求三工公司（即海西家禾酒店管理有限公司）按其已完成的地下室人防工程及部分一层支付工程款；另一方面又否认其对地下室人防工程进行施工。金桥公司不能只要求三工公司支付工程款而不对其施工工程的质量瑕疵承担责任。而原判决在三工公司已向法庭提交图纸的情况下直接认定三工公司未提交图纸，亦未查明金桥公司认可图纸内容的相关事实。(二)《人防说明》并未表明金桥公司施工的工程并非人防工程《人防说明》并无金桥公司施工的工程不是人防工程的表述。相反，其明确表明的是“金桥公司施工的海西国际大酒店人防地下工程”。同时，从《人防说明》中可以得出以下信息：第一，金桥公司对施工图纸并无异议；第二，金桥公司对人防工程进行了施工；第三，金桥公司施工的人防工程未达到人防工程要求。也即，金桥公司施工的就是人防工程，并且因金桥公司仅完成了人防工程中部分工程，致使该人防工程未达到人防工程要求。而原判决却认定《人防说明》证实金桥公司在案涉项目施工中仅以民用建筑工程进行了施工，且使用性能上未达到人防工程要求。按照原判决的逻辑，人防工程只要使用性能未达到人防工程要求就可以按民用建筑工程使用。而根据《中华人民共和国人民防空法》（以下简称防空法）第二十条“建设人民防空工程，应当在保证战时使用效能的前提下，有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用”及第二十二条“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室”规定，人防工程必须保证战时可用于防空的使用效能。在此前提下，可以在平时开发利用。因此，不存在民用建筑工程与人防工程的区别，只要是人防工程就应当达到人防工程要求。二、案涉人防工程质量不符合规范要求，金桥公司应向三工公司赔偿损失(一)金桥公司未按施工图纸施工，致使案涉人防工程质量未达到人防工程规范要求，应向三工公司赔偿损失《关于要求补建人防工程的函》（以下简称《补建函》）表明：“海西国际大酒店土建工程投资6480万元，应建人防工程5194平方米，设计人防工程3477平方米，不足部分缴纳人防工程易地建设费。7月23日，青海省人防办工程处质量监督站对该工程项目进行了检查，发现人防门未预埋门框，临战封堵的边框未预埋，墙体未密闭，此项工程未按照人防施工图要求施工，不符合人防工程设计规范标准。为推进我市人防事业健康、快速发展，要求你们在二期建设当中按照暂行办法通知要求，补建人防工程，不足部分缴纳人防工程易地建设费。同时，该函所附的《现场检查情况》表明：“施工单位未按图施工，人防主要的预埋构件没有预埋……”。德令哈市人民防空办公室（以下简称人防办）的函件明确表明，因施工单位未按图施工，导致案涉人防工程不符合人防工程设计规范标准。因金桥公司未按三工公司提供的施工图纸进行施工，致使案涉人防工程质量不符合要求，其行为已构成违约，应向三工公司赔偿损失。根据人防办的上述函件，三工公司须在二期建设中补建人防工程，而补建人防工程所需费用应由金桥公司承担。(二)原判决关于三工公司已自行选择缴纳易地建设费，无需再对人防工程进行补建，不存在易地补建的事实认定错误《补建函》记载，案涉人防工程应建5194平方米，设计人防工程3477平方米，故对于不足部分，须缴纳人防工程易地建设费。而对于已设计的3477平方米人防工程，因三工公司未按图施工，人防办要求三工公司在二期工程中进行补建。对于补建人防工程的要求，须按《青海省结合民用建筑修建防空地下室报建审批暂行办法》（以下简称暂行办法）进行，不足部分仍需缴纳易地建设费。也即，《补建函》对三工公司的要求是，在二期工程中首先必须按暂行办法进行补建。如补建面积不足，可对不足部分缴纳易地建设费，并不是两者择一即可。暂行办法第三条规定：“新建、扩建或者改建的民用建筑，应当按照下列标准修建防空地下室：(一)10层(含)以上或者基础埋深3米(含)以上的，按照地面首层建筑面积修建；……”。依据该条第(一)项规定，案涉项目一共12层，应按首层面积修建人防工程。《结合民用建筑修建防空地下室设计要求意见单》（以下简称《意见单》）对案涉人防工程的设计要求为：“甲类人防配套工程人防物资库，等级6B级，应建防空地下室建筑面积6600平方米。因此，三工公司在二期建设中，须按上述要求建设人防工程。但因三工公司的人防工程施工图中，仅设计了3477平方米的人防工程，并未达到暂行办法第三条及《意见单》的要求，故三工公司依据暂行办法第四条“新建、扩建或者改建民用建筑符合下列条件的，可申请易地建设，缴纳易地建设费：……3、按规定标准应当建设防空地下室的面积只占地面建筑首层的局部，结构和基础处理困难的”规定，于2013年9月28日向人防办提交《缴纳防空地下室易地建设费审报表》（以下简称《审报表》），对不足部分申请缴纳易地建设费。因此，三工公司缴纳的易地建设费仅针对设计人防工程面积不足部分缴纳，对于已设计部分仍需按暂行办法进行补建，否则相关部门将会对三工公司进行行政处罚。而原判决在已经认定民用建筑项目必须按规定同步建设防空地下室的情况下，又认定缴纳易地建设费后无需对人防工程进行补建，自相矛盾。金桥公司辩称，关于金桥公司不修人防工程是否违约的问题：第一，《施工合同》列明的施工内容不包括人防工程，在之前的招投标中也没有关于人防工程施工的约定；第二，三工公司不具备要求金桥公司施工人防工程的条件。因为金桥公司没有收到过三工公司提供的经过审核的人防工程施工图纸；第三，一审中，审价单位曾明确表示金桥公司是以民用建筑进行施工，不包含人防工程；第四，人防办出具人防审批文件时，金桥公司已经退场。至于易地补建问题，人防办出具《补建函》后，三工公司没有申请易地补建，而是缴纳了易地建设费，已无需再对人防工程进行补建。三工公司向一审法院起诉请求：1.金桥公司向三工公司赔偿损失1816.54万元；2.案件诉讼费用由金桥公司负担。一审法院认定事实：2012年5月22日，三工公司向人防办申报了《意见单》，申请海西国际大酒店项目报批人防工程，报批人防工程面积为6600平方米，层高：12层。经人防办审核，同意人防工程设计要求为：甲类人防配套工程人防物资库，等级6B级，应建防空地下室建筑面积6600平方米。2012年8月30日，金桥公司向三工公司发出海西国际大酒店工程《投标文件》。同年9月5日，海西州工程建设招标投标管理办公室等部门向金桥公司下发了《中标通知书》，同意金桥公司为海西国际大酒店工程的中标方，中标价为64800516.64元，建筑面积为46548.3平方米，工期自2012年9月至2013年8月竣工。2012年9月20日，三工公司与金桥公司签订《施工合同》，约定由金桥公司承包海西国际大酒店项目；工程承包范围：设计图纸中土建主体框架结构；《专用条款》第47条工程内容为：1.主体框架结构，外墙砌墙、屋面防水（外墙保温和窗户待双方协商后再定）；2.电气预埋线管（配电箱预留洞）；3.给、排水、采暖预留洞；4.消防管预留洞，消防箱预留洞；5.地下室通风预留洞；6.其它施工待二次装修施工图出来后补签。合同签订后，金桥公司进场对案涉项目进行了施工。2013年4月21日，三工公司与金桥公司青海分公司、麻克义、胡学文签订《四方协议》约定：案涉《施工合同》已停止执行；金桥公司与麻克义签订的《内部承包合同》同时停止执行，工程盈亏由麻克义全权承担一切责任；胡学文接受海西国际大酒店工程项目。协议签订后，金桥公司施工至一层后撤离工地现场。2013年8月7日，人防办向三工公司出具《补建函》称，海西国际大酒店土建工程投资6480万元，应建人防工程5194平方米，设计人防工程3477平方米，不足部分缴纳人防工程易地建设费，要求三工公司按照《关于印发的通知》（以下简称暂行办法通知）要求，补建人防工程，不足部分缴纳人防工程易地建设费。2013年9月26日，人防办出具《建设项目审批表》称，海西国际大酒店项目建筑面积为46548平方米，总投资6480万元，根据青计价（2000）535号文件规定，现已办理完人防手续，特出此审批书。2013年9月28日，由于未完成案涉人防工程施工，三工公司向人防办申报《审报表》称：“按照规定应当修建民防工程的面积只占地面建筑底层的局部，且结构和基础处理困难”，申请缴纳易地建设费，经人防办审核同意缴纳易地建设费总额77.76万元。2015年6月1日，三工公司提出《司法鉴定申请书》，申请对案涉人防工程易地补建的价款进行鉴定。对此，一审法院委托中恒信所进行鉴定，该所于2015年9月14日出具青中恒信鉴字（2015）第13号《青海中恒信司法会计鉴定所对海西国际大酒店项目人防工程易地补建价款鉴定书》（以下简称《补建鉴定书》），鉴定的人防工程易地补建价款为1816.54万元，其中建安费1129.09万元；基坑支护费用617.58万元；设计费用69.87万元。一审法院认为，《青海省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》（以下简称防空法办法）第十一条规定：人民防空重点城市新建民用建筑，应当按照下列规定修建防空地下室：（一）10层（含10层）以上的民用建筑，按地面第一层建筑面积修建；防空地下室由建设单位负责修建，纳入基本建设投资计划；第十四条规定：人民防空工程建设按照国家规定的程序进行，其设计、施工必须由具备资质条件的单位承担；第十五条规定：结合民用建筑修建的防空地下室应与主体建筑同时设计，同时施工，同时竣工。结合民用建筑修建的防空地下室，其设计审核应有人民防空主管部门参加，未经人民防空主管部门审核的，建设行政主管部门不得发给施工许可证。2012年5月22日，三工公司向人防办申报了《意见单》。经人防办审核，同意三工公司按人防工程设计为：甲类人防配套工程人防物资库，等级6B级，楼层12层，应建防空地下室建筑面积6600平方米。此证据可以确认三工公司按照防空法的相关规定向人防办申请、审核的人防设计的等级和面积；2013年9月26日，人防办出具《建设项目审批表》，表述海西国际大酒店项目建筑面积为46548平方米，总投资6480万元，根据青计价（2000）535号文件规定，现已办理完人防手续，特出此审批书。基于此，海西国际大酒店项目中应包括人防工程项目。2012年9月20日，无人防建设资质的金桥公司与三工公司签订《施工合同》，约定的工程内容中未显示人防工程项目，金桥公司也不认可其承包的工程范围中包括人防工程。对此，三工公司认为，其向金桥公司交付的施工图纸中包括人防工程。但在审理中，三工公司未向一审法院提交包括人防工程的施工图纸，金桥公司也不认可收到过有人防工程的图纸。征询青海保信工程造价司法鉴定所（以下简称保信所）有关事项后，该所出具的《人防说明》中阐述：“根据双方认可的《施工图纸》结合现场勘验，金桥公司施工的海西国际大酒店实际完成工程量中人防工程完成的项目为外墙、缓冲墙、封闭墙、防护隔墙以及战时照明中的电气配管，人防工程中的防护密闭门、防火门、防爆门、战时照明管内穿线以及照明设备均未施工”、“金桥公司施工的海西国际大酒店人防地下工程仅完成了人防主体，对于其余辅助设施未施工。从使用性能上来说未达到人防工程要求”。此证据可以证实金桥公司在案涉项目施工中仅是以民用建筑工程进行了施工，且使用性能上未达到人防工程要求。另2013年4月21日签订的《四方协议》终止了《施工合同》，金桥公司撤离了工地现场。而人防办出具《建设项目审批表》的时间是在2013年9月26日，即金桥公司撤离施工工地后。此时，案涉人防工程手续刚报批完毕，不存在金桥公司对案涉项目人防工程的施工。2013年8月7日，青海省人防办质量监督站对案涉人防工程进行检查时，发现人防工程未按照人防施工图纸要求施工，不符合设计规范要求。《补建函》要求三工公司在二期建设中按照暂行办法通知要求，补建人防工程，不足部分缴纳人防工程易地建设费。而青海省人防办出具的青防办（2009）20号《青海省结合民用建筑修建防空地下室报建审批暂行办法》（以下简称防空暂行办法）第十一条规定：建设单位申请易地建设，应当向人民防空主管部门提交该项目符合易地建设条件的证明文件，该证明文件由具备防空地下室设计勘察资质的单位出具；第二十条规定：建设单位申请修建防空地下室、易地建设、减免易地建设费。如申报资料齐全，情况清楚，可当场受理和审查报建事项，并出具审批意见；第二十四条规定：“结建”报建审批工作按以下程序办理。（二）缴纳易地建设费的建设项目按下列程序办理：1.建设单位备齐申报资料递交人防业务部门，经登记后，领取回执；2.人防业务部门派人查勘该地段有无早期人防工事等事项，涉及拆除早期人防工事的，按规定办理拆除、补建或补偿手续；3.根据规定签发《“结建”设计意见单》；4.建设单位按“意见单”委托设计，将设计审查的全套施工图纸报送人防业务部门；5.核查是否符合易地建设条件或减、免易地建设费条件；6.同意易地建设的，填报《审报表》。三工公司并未按上述规定办理易地补建的相关手续，也未提交设计勘察单位出具的证明文件，而是向人防办申报《审报表》称：“按照规定应当修建民防工程的面积只占地面建筑底层的局部，且结构和基础处理困难”，对人防工程须补建的差额部分申请缴纳易地建设费，经人防办审核，同意三工公司缴纳防空地下室易地建设费77.76万元。防空法办法第十二条规定：应当修建防空地下室，但因地质、施工条件等原因不能修建的，须经县级以上人民政府人民防空主管部门批准，按照工程预算总投资的3%缴纳易地修建人民防空地下室的建设经费。易地建设费纳入预算外资金管理，用于人民防空地下室的易地建设、大中型平战结合人民防空工程建设以及已建人民防空工程的改建和维修，不得挪作他用；第二十五条规定：城市新建民用建筑，违反本办法规定不修建防空地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，并进行罚款。工程已竣工或难以补建的，除当事人给予警告、追缴易地建设费外，可以按前款规定并处罚款。上述规定明确所有民用建筑项目均要按规定同步建设防空地下室，确因地质、地形、施工等客观条件限制，不能修建防空地下室的，建设单位必须报经人民防空主管部门批准，经批准不修建的，建设单位应当按照国家和省规定的标准向人民防空主管部门缴纳人民防空工程易地建设费，由人民防空主管部门统一组织易地修建。当事人不修建或建设的人防工程不符合设计要求的，人民政府人民防空主管部门可责令补建或罚款，并非效力性强制性的规定。三工公司收到《补建函》后，即报送了《申报表》，申请办理缴纳防空地下室易地建设费，主要原因为“按照规定应当修建民防工程的面积只占地面建筑底层的局部，且结构和基础处理困难”。三工公司的申请符合防空暂行办法第四条规定：新建、扩建或者改建民用建筑符合下列条件的，可申请易地建设，缴纳易地建设费：……3.按照规定标准应当建设防空地下室的面积只占地面建筑首层的局部，结构和基础处理困难的。三工公司未按《补建函》要求在二期工程中申请报建补建人防工程，自行选择了缴纳易地建设费，经人防办审核，同意三工公司缴纳易地建设费后，三工公司无须再对人防工程进行补建，可按一般民用设施使用，不存在易地补建的事实。综上，三工公司主张金桥公司赔偿易地补建人防工程损失的诉讼请求，不予支持。庭审中，三工公司申请对易地补建费用进行司法鉴定，金桥公司拒不认可。因此，由此产生的鉴定费由三工公司自行承担。判决驳回三工公司的诉讼请求。本院二审查明：2015年4月10日，青海省德令哈市工商行政管理局出具《名称变更核准通知书》，准许海西家禾酒店管理有限公司名称变更为三工公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，三工公司提交了以下三份新证据：1.2016年8月18日，深圳市广泰建筑设计有限公司（以下简称广泰公司）出具的《证明》，证明目的为案涉工程地下室施工图由广泰公司按人防工程标准设计；2.金桥公司建筑资质等级证明，证明目的为金桥公司已取得房屋建筑工程施工总承包一级资质，可以承担人防建筑工程；3.2014年6月12日，保信所出具《司法鉴定报告》，证明金桥公司退出案涉工程时完成人防地下室及部分一层工程。金桥公司对此发表质证意见为：对于以上第1份新证据，不确认其真实性和关联性。理由是该证据为第三方出具，未表明何时提供，不能证明当时的案涉工程地下室施工图有人防设计；对于以上第2份新证据，不确认其关联性。理由是金桥公司施工资质是否包含人防工程与本案结论无关；对于以上第3份新证据，不确认其关联性，理由是按图施工并不表明人防工程是由金桥公司施工，也不属于金桥公司施工内容。金桥公司提供了一份新证据《海西州建设工程施工图设计文件审查合格书》，出具时间为2013年6月6日。证明金桥公司撤场后，三工公司才取得该图纸。在此之前，金桥公司并未取得经过审查合格的施工图纸。对该新证据，三工公司发表质证意见为，不确认其关联性。本院认为，三工公司提供的新证据1《证明》为广泰公司于2016年8月18日出具，且没有该公司负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不能直接证明其二审提交的施工图与案涉工程施工过程中的施工图为同一份，不足以证明案涉工程施工时的施工图中包含有人防工程的设计。至于三工公司提供的新证据2和新证据3与金桥公司是否取得有人防设计的施工图、是否应对人防工程施工没有必然联系，也不足以证明上述待证事实。关于金桥公司提供的新证据，只能证明案涉工程施工图报有关部门审核晚于其退场时间，但亦不能证明其施工时所依据的施工图纸中不包括人防设计。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）金桥公司未按案涉人防工程设计标准施工是否违反了《施工合同》约定；（二）金桥公司是否应赔偿三工公司易地补建价款1816.54万元。（一）关于金桥公司未按案涉人防工程设计标准施工是否违反了《施工合同》约定的问题。本院认为，三工公司提交的证据不足以证明金桥公司施工时所依据的施工图纸中有人防工程的设计施工标准要求。第一，案涉《施工合同》并未明确约定金桥公司的施工范围包括人防工程。《施工合同》约定的金桥公司承包工程的范围为：设计施工图中土建主体框架结构；而《专用条款》第47条对工程内容的描述为：“1.主体框架结构，外墙砌墙、屋面防水（外墙保温和窗户待双方协商后再定）；2.电气预埋线管（配电箱预留洞）；3.给、排水、采暖预留洞；4.消防管预留洞，消防箱预留洞；5.地下室通风预留洞；6.其它施工待二次装修施工图出来后补签”。从上述约定的文义解释不能直接得出包括人防工程的结论。第二，三工公司不能证明其在施工过程中交付给金桥公司的施工图纸包括人防工程设计。从已查明事实可知，2013年4月21日，三工公司与金桥公司青海分公司、麻克义、胡学文签订《四方协议》后，金桥公司撤离工地现场。金桥公司撤离时，案涉工程已施工至地面一层。从行业惯例而言，金桥公司应是按三工公司提交的施工图纸进行的施工。但这并不能得出其施工时收到的施工图纸包括了人防工程部分的设计的结论。根据暂行办法第二十四条的规定，只有设计文件审查合格后，人防部门才出具《防空地下室施工图审核表》，建设单位持该审核表办理人防工程质量监督手续后，才能领取《建设项目审批书》。具体到本案，案涉工程施工图设计文件在2013年6月6日通过审查合格。而直到2013年9月26日，人防办才对案涉工程出具《建设项目审批表》明确已办理完人防手续。也就是说，在金桥公司撤场之前，不能取得经过审批的人防工程设计图纸。而根据《青海省人民防空工程建设融入城市建设办法》第十七条规定可知，未经人防主管部门审核同意的建设项目，建设行政主管部门不予核发施工许可证。故在人防办审批同意取得施工许可证前，金桥公司也不能进行施工。第三，《司法鉴定报告》不能证明金桥公司施工时所依据的施工图纸包括人防工程设计。根据《司法鉴定报告》记载，保信所接受委托的事项为对案涉《施工合同》涉及的海西国际大酒店已完的工程量及工程造价进行鉴定。其鉴定结果为工程量价款和建筑材料价款。可见该报告只对工程量和造价作出鉴定，并未对当事人提交的施工图纸中是否包括人防工程设计作出结论。虽然三工公司庭后提交了另案中的司法技术档案复印件中有人防工程图纸的图纸清单，但《司法鉴定报告》明确记载“经双方现场勘验时共同确认海西国际大酒店为按图施工，左上角与右下角基础及地下室梁、板、柱、基础、剪力墙施工完成；圆形部分基础及地下室柱、基础、剪力墙施工完成，项梁及顶板钢筋绑扎、支模完成浇筑混凝土；右下角一层梁、板、柱、剪力墙施工完成；圆形部分土方未回填、外墙保温未做；地下室、右下角一层建立墙体及顶板内的电气配管完成，砌体未做”。上述记载中，并未涉及人防工程施工情况。可见，双方确认的“按图施工”中的“图”并不包括人防工程图纸部分。虽然保信所在2015年10月10日出具的《人防说明》中记载：“根据双方认可的《施工图纸》结合现场勘验，金桥公司施工的海西国际大酒店实际完成工程量中人防工程完成的项目为外墙、缓冲墙、封闭墙、防护隔墙以及战时照明中的电气配管，人防工程中的防护密闭门、防火门、防爆门、战时照明管内穿线以及照明设备均未施工”。但该表述内容涉及到对案涉工程的定性已经超出了青海高院关于为案涉《施工合同》涉及的海西国际大酒店已完的工程量及工程造价作出鉴定的委托事项范围，故不予采信。第四，三工公司提交证据不足以证明中恒信所出具《补建鉴定书》所依据的施工图纸就是金桥公司当时施工时所依据的图纸。中恒信所依据的鉴定资料由青海高院司法技术室提供。由于该鉴定发生在2015年，距离金桥公司撤场已达数年之久。在金桥公司不承认施工时收到过带有人防工程设计的施工图纸且不认可该《补建鉴定书》的情形下，三工公司应当举证证明中恒信所收到的施工图纸与金桥公司施工时收到的施工图纸完全一致，不存在内容的增减。但三工公司对此并未提交其他证据加以证明。（二）关于金桥公司是否应赔偿三工公司易地补建价款1816.54万元的问题。本院认为，既然三工公司不能证明金桥公司未修建人防工程违反了约定义务，故其无权要求金桥公司承担人防工程质量不合格的违约责任。而且，《补建鉴定书》的工程量计算依据是建筑面积3477平方米。该数字来自2013年8月7日人防办向三工公司出具的《补建函》。该函记载，海西国际大酒店应建人防工程5194平方米，设计人防工程3477平方米，不足部分缴纳人防工程易地建设费。要求三工公司按照暂行办法通知要求，在二期建设中补建人防工程，不足部分缴纳人防工程易地建设费。而根据该通知第四条规定，新建民用建筑符合“应当建设防空地下室的面积只占地面建筑首层的局部，结构和基础处理困难的”可申请易地建设，缴纳易地建设费。三工公司正是依据上述规定，缴纳了易地建设费77.76万元。至于补建部分，则根据该暂行办法通知第十七条规定，新建民用建筑项目需要拆除原有人民防空工程的，应在新建项目中补建相应面积的人民防空工程，因地质条件复杂，拆除面积小难以补建的，缴纳易地建设费。可见，补建的前提是拆除原有人民防空工程。补建的地点就在新建项目中，而非其他地方。具体到本案中，就是在现有工程基础上，原址补建。只有在原址难以补建的情形下，才可缴纳易地建设费。而《补建鉴定书》则是对3477平方米人防工程易地补建费用作出的鉴定。鉴定的易地补建价款包括建安费、基坑支护费、设计费。从其费用组成来看，其是采用的在非原址的其他地方修建人防工程的方式得出补建费用。这显然与《补建函》的要求以及暂行办法的规定不一致。而且，如果出现三工公司补建人防工程的面积无法达到3477平方米时，不足部分缴纳的人防工程易地建设费的具体金额现在也无法确定。综上所述，三工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由青海三工置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张颖新审 判 员 吴晓芳代理审判员 肖 峰二〇一六年九月二十二日书 记 员 王冬颖 来自