（2016）京02民终7904号

裁判日期: 2016-09-21

公开日期: 2016-10-03

案件名称

北京雅轩餐饮有限公司上诉闫芳劳动争议一案

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京雅轩餐饮有限公司,闫芳

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民事判决书（2016）京02民终7904号上诉人（原审原告）：北京雅轩餐饮有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街31号1-3层。法定代表人：张连波，总经理。委托诉讼代理人：付立伟，北京市汇鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫芳，女，1972年8月5日出生。上诉人北京雅轩餐饮有限公司（以下简称雅轩公司）因与被上诉人闫芳劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初12496号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。上诉人北京雅轩餐饮有限公司诉讼代理人��立伟到庭参加诉讼。被上诉人闫芳经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。雅轩公司上诉请求：依法改判我公司与闫芳2015年12月10日至2015年12月15日期间不存在劳动关系；判令我公司不支付闫芳解除劳动关系经济补偿金12079.39元。事实和理由：闫芳自2015年12月10日起就没来公司上班，视为自动离职，双方劳动关系存续时间应是2011年4月7日至2015年12月9日；我公司未拖欠闫芳工资，不应支付解除劳动关系经济补偿金。闫芳未到庭参加诉讼，法定期限内亦未提起上诉。雅轩公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间自2011年1月11日至2015年12月15日不存在劳动关系；2、判令我方不支付闫芳2015年10月至2015年12月工资5791.94元；3、判令我方不支付闫芳解除劳动关系补偿金12079.39元；4、判令我方不支付闫芳2011年1月11日至2011年6月未缴纳养老保险补偿556.8元；5、本案诉讼费由闫芳承担。在一审法院审理中，雅轩公司为了证明自己的主张，向法院出示了如下的证据材料：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁程序，且公司不服此裁决。闫芳认可此裁决。2、员工入职表共三页，证明闫芳于2011年4月7日入职，工资1600元，前三个月按80％发放。闫芳认可第3页是闫芳本人的签字，并称于2010年4月已经入职。3、工资表，证明闫芳的工资全部发放，2015年12月10日闫芳离职。闫芳对该证据的真实性无异议，认为2015年工资是2700元。4、员工的社保缴纳确认书，证明是因为闫芳的个人原因不愿意缴纳社保。闫芳认可签字是其所签，但是认为不能免除雅轩公司的代扣代缴义务。5、2011年4月7日的劳动合同，到期后续签一次合同至2015年4月6日；此后双方又续签一次劳动合同至2016年4月7日。闫芳对此证据认可，无异议。闫芳为了证明其主张，向法院出示了如下的证据材料：1、工作证、工牌复印件，证明其与雅轩公司有劳动关系。雅轩公司对此证据认可，但提出不能证明系从2010年4月开始在雅轩公司处工作。2、银行卡记录打印件，证明雅轩公司为其支付工资的情况。雅轩公司认为闫芳出具的银行记录不全，并称离职后公司为其补发过工资。3、2015年12月15日闫芳行使解除权的邮件、查询单、证明是公司欠工资、未上社会保险的原因，闫芳被迫离职。雅轩公司不认可闫芳的证明目的，称不存在拖欠工资的情况，保险是因闫芳要求雅轩公司不缴纳的，未收到过邮件。通过双方当事人的陈述及上述证据材料，一审法院认定事实如下：雅轩公司成立于2011年1月11日。2011年4��7日，闫芳与雅轩公司签定了2011年4月7日至2014年4月6日止的劳动合同。合同到期后，双方分别续签了两次各为期一年期的劳动合同，合同最终终止日期为2016年4月7日。闫芳系农业户籍人员，2011年5月1日，闫芳在一份北京雅轩餐饮有限公司员工社会保险缴纳确认书上签有自己的名字，并写有“我自愿不缴纳社会保险，发生后果由个人承担”的字样。雅轩公司一直未给闫芳缴纳社会保险。闫芳入职雅轩公司岗位由洗碗工后变更为面点工，其月工资亦由试用期的1280元逐渐增加至2700元左右，闫芳的工资自2012年6月份开始（2012年7月15日发放），由雅轩公司每月中旬通过银行转账方式发放其上个自然月工资。2015年12月15日，闫芳向雅轩公司邮寄了行使解除权通知书，其内容为：“本人闫芳，2010年4月7日与贵公司建立劳动关系，贵公司始终未缴纳社会保险，且存在拖欠劳动报酬的问题。鉴于此，本人决定行使《劳动合同法》第38条赋予的解除权，因贵公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，本人决定于2015年12月16日起解除与贵公司的劳动关系。通知人：闫芳2015年12月15日”；快递单号1035968374015，雅轩公司于2015年12月16日签收。闫芳提交了卡号为×××的中国工商银行综合账户查询单，经双方当事人对账，显示雅轩公司已全部支付了闫芳的工资。但2015年9月的工资为2015年12月2日发放，10月的工资为2016年1月15日发放，11月、12月的工资为2016年1月25日发放。另，闫芳离职前12个月平均工资为2635.63元。2015年12月23日，闫芳到北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2011年1月11日至2015年12月15日闫芳与雅轩公司之间存在劳动关系；2、支付拖欠的2015年10月工资1741.94元，2015年11月工资2700元，2015年12月1日至15日工资1350元；3、支付2011年1月11日至2015年12月15日解除劳动关系补偿金13233.15元；4、支付2011年1月11日至2011年6月未缴纳养老保险补偿金。2016年4月21日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2016］第605号裁决书，裁决：1、确认闫芳自2011年1月11日至2015年12月15日与雅轩公司存在劳动关系；2、判令雅轩公司支付闫芳2015年10月至2015年12月工资五千七百九十一元九角四分；3、雅轩公司支付闫芳解除劳动关系补偿金一万二千零七十九元三角九分；4、雅轩公司支付闫芳2011年1月11日至2O11年6月未缴纳养老保险补偿五百五十六元八角。5、驳回闫芳的其他仲裁请求。裁决作出后，雅轩公司不服，提起本案的诉讼。闫芳服从此裁决，未提起诉讼。一审法院认为，关于雅轩公司要求确认与闫芳自2011年1月11日至2015年12月15日不存在劳动关系的请求，从双方所签订的��动合同及有闫芳签字认可的应聘登记表来看，闫芳是2011年4月7日入职及签订的第一份劳动合同，故认定双方自2011年4月7日建立劳动关系，合同的解除是闫芳向雅轩公司邮寄送达的行使解除权通知书日期，即2015年12月15日，故对雅轩公司的此项主张，予以部分支持，即认定双方自2011年4月7日起至2015年12月15日存在劳动关系。关于雅轩公司要求不支付闫芳2015年10月至12月工资5791.94元的请求。经法院主持双方当事人就支付工资问题进行了对账，通过对账显示雅轩公司已全部支付了闫芳的工资，在本案的诉讼前，雅轩公司不存在拖欠工资的行为，故对雅轩公司的此项主张，予以支持。关于雅轩公司要求不支付闫芳解除劳动关系经济补偿金12079.39元的请求。闫芳提出解除劳动合同的理由有两条，一是社会保险未缴纳，二是拖欠工资。就社会保险的缴纳问题，雅轩公司未为闫芳缴纳社会保险，双方均有责任。但从雅轩公司的工资支付情况来看，的确存在有拖欠行为，特别是2015年9月的工资为2015年12月2日发放，10月、11月的工资在闫芳提出解除劳动关系时均未发放，闫芳依此要求与雅轩公司解除劳动合同，符合法律规定，雅轩公司应支付闫芳解除劳动合同经济补偿金，故对雅轩公司的此项主张，不予支持。虽然法院计算的经济补偿数额要高于仲裁计算的数额，但由于闫芳未提起诉讼，故本案按北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会裁决的数额，判令雅轩公司向闫芳支付。关于雅轩公司要求不支付闫芳2011年1月11日至2011年6月未缴纳养老保险的补偿金的问题。依据《北京市农民工养老保险暂行规定》(京劳社养发[2001]125号〉第十五条及《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发[1999]99号)第二十二条的规定，鉴于雅轩公司此期��未为闫芳缴纳养老保险，致使闫芳在解除劳动合同后不能按规定享受相关待遇，雅轩公司应按上述规定结合闫芳的工作起止期限予以补偿，故对雅轩公司的此项主张，予以部分支持。判决：一、确认2011年1月11日至2011年4月6日期间，北京雅轩餐饮有限公司与闫芳不存在劳动关系；确认2011年4月7日至2015年12月15日期间，北京雅轩餐饮有限公司与闫芳存在劳动关系；二、判决书生效之日起15日内，北京雅轩餐饮有限公司支付闫芳解除劳动关系经济补偿金12079.39元；三、判决书生效之日起15日内，北京雅轩餐饮有限公司支付闫芳2011年4月至2011年6月未缴纳养老保险的补偿金278.4元;四、北京雅轩餐饮有限公司不支付闫芳2015年10月至2015年12月的工资5791.94元。五、驳回北京雅轩餐饮有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据雅轩公司向闫芳发放工资的银行卡记录显示，闫芳2015年9月、10月、11月等月份的工资均未及时发放，闫芳依此要求与雅轩公司解除劳动合同，并要求其支付解除劳动合同经济补偿金，与法有据。一审法院对于雅轩公司要求不支付闫芳该经济补偿金的诉请不予支持，并无不当。雅轩公司上诉坚持该诉请，因事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于劳动关系的解除时间，雅轩公司上诉主张闫芳于2015年12月10日离职，2015年12月10日至2015年12月15日期间双方不存在劳动关系，根据本案证据情况，闫芳向雅轩公司邮寄送达的行使解除权通知书日期为2015年12月15日，故一审法院认定双方自2011年4月7日起至2015年12月15日存在劳动关系，处理正确。雅轩公司虽坚持该项上诉请求，但并未提供其与闫芳2015年12月10日便解除劳动关系的充分证据，本院对此不予采信。闫芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，雅轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京雅轩餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　王　磊审判员　刘　艳审判员　卜晓飞二〇一六年九月二十一日书记员　付鑫裕搜索“”