（2016）云28民终461号

裁判日期: 2016-09-21

公开日期: 2016-12-26

案件名称

上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司与上诉人西双版纳中元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

所属地区

云南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司,西双版纳中元房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民事判决书（2016）云28民终461号上诉人（原审原告）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：袁永东，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：西双版纳中元房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：高慧明、王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与上诉人西双版纳中元房地产开发有限公司（以下简称中元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院(2015)腊民二初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人袁永东，上诉人中元公司的委托诉讼代理人高慧明、王鸿，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判中元公司支付鼎鑫公司工程款7906550.09元及支付该款自2015年2月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息。事实和理由：一审认定事实错误，中元公司支付张洪林的工程款465万元，不应从本案鼎鑫公司主张的工程款中扣减。张洪林非鼎鑫公司的职工或者授权代领工程款的人员，无权代领鼎鑫公司的任何款项；中元公司向张洪林付款465万元，该行为对鼎鑫公司不发生效力。一审中，虽然张洪林陈述与项目经理卿玉鹏系合作关系，系实际施工人，但并未提交相应证据予以证实，故中元公司支付张洪林的工程款465万元，不应从本案鼎鑫公司主张的工程款中扣减。中元公司辩称，张洪林向中元公司领取工程款465万元是职务行为，一审法院认定已支付的工程款465万元应予以扣减，事实清楚、适用法律正确。故中元公司请求依法驳回鼎鑫公司的上诉请求。上诉人中元公司上诉请求：一、撤销勐腊县人民法院(2015)腊民二初字第326号民事判决，改判驳回鼎鑫公司一审的全部诉讼请求；二、判令鼎鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、由于鼎鑫公司在施工过程中存在违规、超期等施工行为，中元公司及监理公司依据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.2条规定，有权对其违章处罚，违章罚款1419850元应从工程款中扣除；在施工过程中，鼎鑫公司项目经理卿玉鹏承诺如超期完工自愿接受3%的罚款，且上诉人对鼎鑫公司作出36次处罚的处罚单已交给鼎鑫公司签收，鼎鑫公司对处罚并未提出异议，视为默认。2、送审价超10%部分的工程造价咨询服务费81012元（即超10%代扣款）应由鼎鑫公司承担，该费用应从工程款中扣除。3、中元公司已代扣缴工程税金1154569元，该款项应从工程款中扣除。4、根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，中元公司应扣留工程造价5%的质量保证金。因部分工程至今质保期未届满；另外，工程质量目前仍存在问题，相关保修费用不能确定，质量保证金应退还多少无法确定。5、由于鼎鑫公司没有按时完工，已构成违约，并给中元公司造成损失，完工后中元公司曾多次发函要求鼎鑫公司进行工程结算，鼎鑫公司却无故拖延，所以中元公司不应当支付工程款利息。6、一审法院判决计算尚欠工程款有误，尚欠工程款应为3794880.09元。综上所述，中元公司认为，一审法院部分事实认定不清，判决有误，上诉人已多支付被上诉人工程款184753.94元，请求二审法院依法驳回鼎鑫公司的全部诉讼请求。鼎鑫公司辩称，除张洪林领取工程款465万元不应在本案鼎鑫公司主张的工程款中扣除外，其余一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、中元公司上诉主张违章罚款1419850元，无事实及法律依据。双方没有约定过罚款内容，中元公司也不是行政机关，不能对鼎鑫公司作出违章罚款；另外，违章罚款通知也未通知鼎鑫公司。2、超10%部分的工程造价咨询服务费81012元，不应由鼎鑫公司承担。双方没有合同约定该费用的承担主体，中元公司主张按行业惯例应由鼎鑫公司承担，但中元公司并没有举证证明。3、鼎鑫公司已按约定交纳了工程税金。4、工程质量质保金96544.32元不应扣减，根据双方签订的《建设工程补充协议》约定，工程款5%为工程质量保质金，竣工之日起2年内一次性拨清尾款。工程于2013年1月30日竣工验收，至今已过约定期限。中元公司以部分工程质量保修期为5年为由，主张扣减质保金，无事实依据。5、工程交付中元公司后，中元公司未按时支付工程款，理应承担逾期付款利息。鼎鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令中元公司支付鼎鑫公司工程款7906550.09元及支付该款自2015年2月1日起至鼎鑫公司起诉之日即2015年7月23日期间利息191733元，并支付该款自2015年7月24日起至款项付清之日止的逾期利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。2、本案诉讼费由中元公司负担。一审法院认定事实：2012年2月28日，发包人中元公司与承包人鼎鑫公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》各1份，上述合同约定鼎鑫公司为中元公司开发的勐腊县碧海云天项目东1#、2#、3#、4#商住楼四幢7层，S-10-2商铺一幢4层的基础工程、主体工程、墙面内外粉刷、屋面工程、水电管线安装性材料安装工程进行施工，合同价款为27117140.96元；开工时间2011年7月30日，竣工时间2012年9月9日，合同工期总日历天数397日。合同工期总日历天数按建设单位、监理单位到现场审定的施工进度为准；本工程按月结算，当月工程进度款承包人必须于每月25日前将当月实际完成合格工程量（经施工单位、监理单位、业主方三方认可量）报告及当月分解预算书送交工程师、工程师收到报告7日内进行计量和确认工作；工程进度款支付为双方约定本标段工程项目当进度完成至二层框架柱浇灌完毕甲方付第一次进度款，按进度款完成工作量的70%支付，主体封顶时进度款付到工程总款的50%,内外墙抹灰完成付到工程总款的70%，该工程初验完成后付到工程总款的85%，工程验收合格后，6个月内双方在竣工结算上签字盖章甲方支付到工程总额的95%，余5%作为工程质量保质金。从竣工之日起2年内一次性拨清尾款。工程竣工3个月内双方必须相互协调在工程量上达成共识，做好该项目的结算工作；工程进度款支付时间为次月10日。该《建设工程施工合同》第三部分的专用条款还约定监理公司需取得发包人批准才能行使的职权：授权对安全、质量、进度、文明现场管理、工作配合协调进行监督处罚（金额为1万元以内，含1万元）。该《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》还约定了其他权利及义务。合同签订后，鼎鑫公司将承包的勐腊县碧海云天项目东1#、2#、3#、4#、商住楼四幢7层，S-10-2商铺一幢4层的基础工程、主体工程、墙面内外粉刷、屋面工程、水电管线安装性材料安装工程给挂靠鼎鑫公司的卿玉鹏进行施工。该建设工程于2013年1月30日竣工验收。工程竣工验收后，中元公司委托景洪市和信建设工程咨询有限责任公司对鼎鑫公司实际施工完成的上述工程造价进行审核，景洪市和信建设工程咨询有限责任公司于2014年12月15日共出具2份工程造价结算定案通知书，该2份定案通知书认定勐腊县碧海云天工程项目东一标工程总造价为26484060.80元，鼎鑫公司于2015年1月9日在该2份定案通知书上盖章予以确认。至今，中元公司直接支付挂靠鼎鑫公司进行施工的实际施工人卿玉鹏、鼎鑫公司工程款合计18039180.71元，中元公司还分别于2012年4月12日支付张洪林本案工程款3000000元、于2012年6月1日支付张洪林本案工程款260000元、于2012年6月29日支付张洪林本案工程款120000元、于2012年11月20日支付张洪林本案工程款120000元、于2012年9月25日支付张洪林本案工程款250000元、于2012年10月27日支付张洪林本案工程款300000元、于2012年11月13日支付张洪林本案工程款600000元，共计支付张洪林工程款4650000元。上述款项中元公司均通过转账的方式予以付款，中元公司工程款（预付款）支付审批表上载明的工程名称均为勐腊县碧海云天项目东一标，单位名称均为西双版纳鼎鑫建筑装饰有限公司，付款原因均为工程进度款，张洪林收取款项后均出具了相应的收条，收条均载明收到的款项为碧海云天东一标工程款。现鼎鑫公司以中元公司尚欠勐腊县碧海云天东一标工程款7906550.09元向中元公司索款未果，双方发生争议，故诉至一审法院。一审法院认为，关于鼎鑫公司诉请中元公司支付的工程款7906550.09元中是否应当扣除税收873270.44元、超10%的工程造价咨询费81012元、质保金96544.62元、36次罚款1419850元的问题。因双方确认建设工程已于2013年1月30日竣工验收，结合双方签订的《建设工程补充协议》中约定：“工程进度款支付为双方约定本标段工程项目当进度完成至二层框架柱浇灌完毕甲方付第一次进度款，按进度款完成工作量的70%支付，主体封顶时进度款付到工程总款的50%,内外墙抹灰完成付到工程总款的70%，该工程初验完成后付到工程总款的85%，工程验收合格后，6个月内双方在竣工结算上签字盖章甲方支付到工程总额的95%，余5%作为工程质量保质金。从竣工之日起2年内一次性拨清尾款。”的内容，中元公司抗辩部分工程质保期未满应扣除质保金96544.62元的主张，与双方签订的《建设工程补充协议》的约定不符，不予采纳。缴纳建设工程税收的法定义务人系鼎鑫公司，且双方认可税收征收主管部门现已不再要求中元公司履行代扣代缴建设工程税收的义务，故对中元公司抗辩要求扣除鼎鑫公司尚需缴纳的建设工程税收873270.44元的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。虽双方签订的合同已约定监理公司经中元公司授权对安全、质量、进度、文明现场管理、工作配合协调进行监督处罚（金额为1万元以内，含1万元），但鼎鑫公司对监理公司作出的36次罚款的处罚单载明的罚款1419850元的真实性并不认可，且该处罚单没有鼎鑫公司方的签字盖章，虽提供了张洪林书写的收条，但该收条仅能证实张洪林代卿玉鹏签收处罚单的事实，并不能证明鼎鑫公司认可该处罚金额及罚款行为，对中元公司要求扣除该罚款1419850元的抗辩观点，证据不充分，不予采纳。因双方对超10%的工程造价咨询费81012元应由谁支付未作约定，且鼎鑫公司不认可，委托人系中元公司，不能确认双方已对超10%的造价咨询费由鼎鑫公司负担达成合意，现中元公司以此主张扣除超10%的工程造价咨询费81012元的抗辩观点，缺乏事实依据，不予采纳。关于中元公司支付张洪林的4650000元工程款是否需在工程款7906550.09元中扣除的问题。虽鼎鑫公司不认可张洪林的领款行为，认为张洪林不是鼎鑫公司职工，张洪林无权代表鼎鑫公司领取款项，结合中元公司陈述及一审法院依职权向张洪林制作的询问笔录载明的内容以及中元公司提交的中元公司工程款（预付款）支付审批表、转账存款单、张洪林出具的收条，证据之间能相互印证证明张洪林、卿玉鹏系涉案工程的实际施工人，因此张洪林的领款行为应视为中元公司支付涉案工程款，对中元公司关于已支付张洪林的工程款4650000元应作为支付鼎鑫公司工程款予以扣减的抗辩主张，予以采纳。因双方对鼎鑫公司施工完成的工程价款已进行结算确认勐腊县碧海云天工程项目东一标工程总价款为26484060.80元，中元公司已支付鼎鑫公司、卿玉鹏工程款18039180.71元及张洪林4650000元，因此，一审法院确认中元公司尚欠鼎鑫公司的工程款为3844880.09元，中元公司应承担相应的民事责任，对鼎鑫公司要求中元公司支付工程款7906550.09元，一审法院以查明的中元公司尚欠鼎鑫公司的工程款3844880.09元予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方签订的《建设工程补充协议》已约定“从竣工之日起2年内一次性拨清尾款”，结合双方陈述的本案工程竣工验收为2013年1月30日，对鼎鑫公司要求中元公司按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付欠付工程款自2015年2月1日起至2015年7月23日期间逾期付款利息以及该工程款自2015年7月24日起至付清之日止逾期付款利息的诉讼请求，符合双方合同约定，不违反法律规定，一审法院予以支持计算至判决确定的履行期限届满之日止，其中2015年7月23日期间的逾期付款利息为98279.41元（年利率5.35%÷360日×172日×3844880.09元）。对中元公司抗辩不应该支付欠付工程款逾期付款利息，即使要支付利息起算应为2015年8月1日起的辩解，与双方签订的《建设工程补充协议》的约定不符，不予采纳。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，判决：1、中元公司于判决生效之日起10日内支付鼎鑫公司工程款3844880.09元及逾期付款利息98279.41元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该工程款自2015年7月24日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息；2、驳回鼎鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费68488元，由鼎鑫公司负担35140元，中元公司负担33348元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，鼎鑫公司对一审法院认定的：“中元公司付款给张洪林的465万元系支付本案工程款”有异议，其认为该款项不能认定为代收工程款。中元公司认为一审遗漏事实有：1、项目一开始由西双版纳盛泰房地产开发有限公司开发，西双版纳盛泰房地产开发有限公司与鼎鑫公司签订合同。开发过程中，西双版纳盛泰房地产开发有限公司将工程开发权全部转让给中元公司，所以鼎鑫公司与中元公司又签订建设施工合同，合同内容、条款都是一样。2、一审判决遗漏了中元公司代缴的总税金是3498665.69元。3、工程质量存在严重问题。对当事人无异议的其他法律事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中元公司提交的证据1，鼎鑫公司予以认可，该证据证明中元公司代鼎鑫公司交纳税金共计3498665.7元。其中东一标税金1154569元，东三标税金1853736.69元，东四标税金490360元。证据2能够与本案的其他证据相互印证，能够证实卿玉鹏与张洪林合作承建勐腊县碧海云天东一标的事实。对中元公司二审提交的证据1、2本院均予以采信。鼎鑫公司未向本院提交任何证据。对于中元公司向张洪林支付的4650000元是否应当从工程款中扣除，本院的评判意见与一审法院一致。本院认为，鼎鑫公司与中元公司双方对勐腊县碧海云天工程项目东一标工程总价款26484060.80元均无异议。鼎鑫公司对中元公司已支付鼎鑫公司、卿玉鹏工程款18039180.71元及中元公司代鼎鑫公司交纳东一标税金1154569元亦无异议。鼎鑫公司认为中元公司向张洪林支付的4650000元不应当从工程款中扣减。由于张洪林、卿玉鹏系涉案工程的实际施工人，中元公司从2012年4月12日至2012年11月13日多次向张洪林支付工程款共计4650000元，在此期间鼎鑫公司均未提出任何异议，因此，对中元公司向张洪林支付工程款共计4650000元，应当确认系支付涉案工程款，该款项应当从工程价款中扣减。对上诉人鼎鑫公司认为该款项不应当从工程价款中扣减的上诉主张，不予采纳。对于中元公司授权监理公司在施工过程中对鼎鑫公司违章罚款1419850元是否应当从工程款中扣除问题，虽然中元公司与鼎鑫公司双方对此有约定，但双方作为平等的合同主体，一方对另一方不能享有罚款的权利。因此，中元公司授权监理公司在施工过程中对鼎鑫公司违章罚款1419850元不能成立，不应当从工程款中扣除，对中元公司的该项上诉主张，不予采纳。对送审价超10%部分的工程造价咨询费81012元（即超10%代扣款）是否应由鼎鑫公司承担，并从工程款中扣除问题。由于鼎鑫公司与中元公司双方对送审价超10%部分的工程造价咨询费如何负担没有约定，工程造价咨询系由中元公司委托，中元公司没有证据证明该费用应当由鼎鑫公司负担，对中元公司的该项上诉主张，不予采纳。对于工程质量保证金，由于鼎鑫公司与中元公司双方约定的质保期限已届满，按照双方的约定，中元公司应当向鼎鑫公司支付扣留的工程质量保证金。对中元公司要求扣留质保金的上诉主张，不予采纳。综述，中元公司应向鼎鑫公司支付的剩余工程款为2640311.09元（26484060.80元－18039180.71元－4650000元－1154569元）。对该款项，中元公司应当向鼎鑫公司支付逾期付款利息，利息从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止。一审法院认定错误，判决不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人鼎鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中元公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销勐腊县人民法院(2015)腊民二初字第326号民事判决；二、西双版纳中元房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司支付工程款2640311.09元及利息（利息以2640311.09元为本金从2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68488元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担45888元，西双版纳中元房地产开发有限公司负担22600元；二审案件受理费68488元，由上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担45888元，上诉人西双版纳中元房地产开发有限公司负担22600元。本判决为终审判决。审判长　　朱江舟审判员　　徐艺华审判员　　将荣春二〇一六年九月二十一日书记员　　李小英百度搜索“”