（2016）苏03民终1738号

裁判日期: 2016-09-21

公开日期: 2016-10-31

案件名称

王来罗与周顺利民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

周顺利,王来罗

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省徐州市中级人民法院民事判决书（2016）苏03民终1738号上诉人（原审被告）：周顺利，工人。委托诉讼代理人：王洪军，工人。被上诉人（原审原告）：王来罗，农民。委托诉讼代理人：张文海，徐州市铜山区利国法律服务所法律工作者。上诉人周顺利因与被上诉人王来罗民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜茅民初字第1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周顺利及其委托代理人王洪军、被上诉人王来罗及其委托代理人张文海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周顺利上诉请求：依法改判或发回重审，并由王来罗承担本案的上诉费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。首先，周顺利与王来罗的借款人张元宝之间的借款合同提供的为一般保证，《中华人民共和国担保法》第17条“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证”，所以我承担的保证为一般保证，而原审法院错误地认定为连带责任保证；其次，原审法院错误认定王来罗多次找周顺利所要借款，并且错误采信证人证言，实际情况是，王来罗从未找周顺利要过借款。2、原审法院违反法定程序。庭审中，王来罗申请证人出庭作证违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”，在未提前提出申请的情况下，贸然让证人出庭作证，偏袒王来罗，违反法律的规定。三、王来罗主张的利息不应当支持。一审法院没有认定利息的数额，王来罗也没有缴纳利息的诉讼费用，所以对于利息不应当审理和支持。被上诉人王来罗辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、周顺利作为担保人，根据法律规定，应当承担担保责任。2、王来罗多次找周顺利要款，借款到期索要借款是正常的。3、王来罗是按照规定交纳的诉讼费用，因为适用简易程序，所以减半收取。4、一审法院支持王来罗的利息请求是正确的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人王来罗向一审法院请求：请求判令周顺利偿还借款4万元及利息（利息的计算：以4万元为本金，按照月利率2.5%，自2011年2月5日起计算至实际给付之日止）。事实和理由：2010年7月份，案外人张元宝多次向我借款，我均未出借，后周顺利自愿替其担保，并承诺到期借款人不还，用王来罗欠周顺利的5万元偿还。因此，王来罗于2010年8月4日将4万元现金借给他们，并约定借期6个月，月息2.5分，逾期3分，写借据时把6个月的利息6000元也写在一起了。借款到期后，王来罗多次催要，周顺利均以用王来罗借他的5万元抵扣为由，至今未偿还。周顺利辩称：1、王来罗于2010年8月4日借款给债务人张元宝，由周顺利提供担保，在王来罗提供的借款担保合同中，只体现这两个内容。从担保的形式来看，该担保为一般保证，担保法第二十五条明确规定对一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务期限届满之日满六个月，也就是2011年2月4日到2011年8月4日。在该保证期间之内，王来罗并未对借款人张元宝提起诉讼或者申请仲裁，根据担保法的规定，免除担保人的保证责任；2、从本案来看，本案的王来罗只提供了一份书面的借款担保合同，在该份担保合同中并没有约定王来罗和周顺利债权债务抵销的事实；3、本案周顺利在和王来罗签担保合同的时候，并没有和王来罗达成口头的债权债务抵销协议。在2014年8月18日前王来罗并没有向周顺利说借款人张元宝未偿还上述4万元的借款。也未向周顺利索要上述借款。综上，请求依法驳回王来罗的诉讼请求。一审法院认定事实：2010年8月4日，案外人张元宝、担保人周顺利向王来罗出具借条一份，载明：“今借王来罗人民币（大写）肆万陆仟元，（小写）4.6万元，定于2011年2月4日一次还清，逾期以所借金额的百分之十作为违约金，且以百分之三的月息计息。担保人对借款人所借款项的本金、利息及违约金自愿承担连带责任。借条落款处有借款人张元宝的签字捺印、担保人周顺利的签字。另查明，王来罗实际出借金额为4万元，借条中的6000元是双方按照月利率2.5%计算出的借期内的利息，王来罗曾在2011年5、6月份、2012年、2013年、2014年均向周顺利主张过该笔债权。一审法院认为：出借人王来罗和借款人张元宝、担保人周顺利之间的借贷关系不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。关于争议焦点。1、双方在借条中明确约定担保人对借款人所借款项的本金、利息及违约金自愿承担连带责任，因此周顺利应对借款本金和利息承担的担保方式为连带责任担保；2，保证期间，双方没有约定的，应为借款到期后6个月，因此该借条保证期间截止时间为2011年8月4日。王来罗提供的证人证言，证明其在2011年5、6月份曾向周顺利主张过该笔债权，因此，并没有超过保证期限。自王来罗向周顺利主张之日起，开始计算诉讼时效，时效为两年，王来罗提供的证人证明其在2012、2013、2014年均向周顺利主张过该笔债权，因此，王来罗的主张亦未超过诉讼时效。关于利息，双方均认可借条中的6000元是借期内的利息，经计算，月利率为2.5%，该约定超出了法律的强制性规定，依法应予以调整为月利率2%。一审判决：周顺利于判决生效后十日内偿还王来罗借款4万元及利息（利息的计算：以4万元为本金，按照月利率2%，自2011年2月5日起计算至实际给付之日止）。案件受理费减半收取400元，由周顺利负担。二审期间上诉人周顺利提供的证据为：1、2009年8月18日王来罗向周顺利借款5万元的借据一份，拟证明：约定的担保责任系一般保证责任，与被上诉人王来罗在一审时提交证据相同；2、证人郑某出庭作证，证实其与周顺利、王来罗是同村；在借款到期后的二、三天周顺利向王来罗索要以前的借款时，王来罗陈述因周顺利为张元宝担保的借款没有偿还，王来罗不同意偿还周顺利的借款。对于王来罗询问其是否要求周顺利算账时，郑某没有回答。被上诉人王来罗对上述证据的质证意见为：对本借据的真实性无异议，证明目的和本案无关联性；对于证人证言无异议。本院认为：上诉人提供的借款借据及证人郑某的证言，均不能证明其证明目的。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。根据上诉人周顺利上诉理由及被上诉人王来罗的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、本案是否超过担保期间；2、原审法院在开庭时，证人出庭是否符合相关法律规定；3、被上诉人王来罗主张的利息是否应予支持。本院认为：一、关于本案是否超过担保期间的问题。双方在借款借据中，约定的担保责任为连带责任，但没有约定担保期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”在本案中，原审法院在开庭时王来罗提供的证人周某出庭作证，证实在借款到期后的3、4月及2014年5月王来罗曾经向周顺利主张权力。因此本案没有超过6个月的担保期间。同时证人李某出庭作证，证实2012年7、8月份王来罗曾经向周顺利主张权力。且在（2015）铜茅民初字第1488号案中，王来罗已经主张以本案所涉及的担保借款抵消。因此可以证实本案亦没有超过诉讼时效。二、原审法院在开庭时，证人出庭是否符合相关法律规定的问题。本案原审法院是适用的简易程序，开庭时王来罗已经申请证人出庭作证，原审法院已经许可，且周顺利对证人出庭作证并没有提出异议，并对证人证言发表了质证意见。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定的“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”。但该规定并不是时效性、失权性规定，即使违反该规定的时间，并不当然能否定证人证言的证明效力。三、关于被上诉人王来罗主张的利息是否应予支持的问题。在2010年8月4日的借条中，双方均认可借款本金4.6万元中包含6000元的利息，并且约定“逾期以所借金额的百分之十作为违约金，且以百分之的月息。”王来罗的诉讼请求是要求周顺利按照月利率2.5%支付利息，原审法院对此已经作了调整，因此，王来罗要求周顺利支付利息具有事实和法律依据。至于周顺利提出的对2010年8月4日的借条中本人的签名进行鉴定的问题，因周顺利在原审法院开庭时，对该借条的真实性没有异议，因此，无需再进行鉴定。综上所述，上诉人周顺利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人周顺利负担。本判决为终审判决。审　判　长　　单雪晴审　判　员　　李清爱代理审判员　　田炳美二〇一六年九月二十一日书　记　员　　蒋慧娟关注微信公众号“”