（2015）泰中商终字第00248号
裁判日期: 2016-09-21
公开日期: 2018-07-21
案件名称
泰兴市宝塔装卸运输有限公司与汤云峰、孙荣杰等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江苏省泰州市中级人民法院
所属地区
江苏省泰州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
汤云峰,孙荣杰,张余明,陈建平,泰兴市宝塔装卸运输有限公司,陈建青,卜建凤
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泰中商终字第00248号上诉人（原审被告）：汤云峰。上诉人（原审被告）：孙荣杰。上诉人（原审被告）：张余明。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张光荣，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张建立，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈建平。委托诉讼代理人：季新虎，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泰兴市宝塔装卸运输有限公司，住所地泰兴市西郊宝塔湾。法定代表人：曹冬祥，总经理。委托诉讼代理人：曹炜，江苏博诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾伟，江苏博诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建青。被上诉人（原审被告）：卜建凤。委托诉讼代理人：王维，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。上诉人汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平因与被上诉人泰兴市宝塔装卸运输有限公司（以下简称宝塔公司）、陈建青、卜建凤民间借贷纠纷一案，不服泰兴市人民法院于(2014)泰商初字第0095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、2012年3月3日，我方在签订还款计划时，宝塔公司告知我方，陈建青于2011年12月26日向其借款770万元用于验资，后只偿还了140万元，尚欠630万元无法偿还。而本案一审中我方申请调取了文宇服装厂的银行流水账单，发现2011年12月26日文宇服装厂借款770万元当天就偿还了800万元给宝塔公司，并且宝塔公司与实际债务人之间存在当日借当日还的交易习惯。因此我方认为宝塔公司与实际债务人之间存在恶意串通，骗取我方提供担保，因此无论从恶意串通角度还是从当日已归还借款看，本案债务已归于消灭，我方均不应承担担保责任。2、一审第二次庭审时，宝塔公司陈述2011年12月26日的800万元是用于偿还2011年12月5日卜建凤为主债务人的800万元借款，此时我方才知道2011年12月26日770万元借款并非用于验资，宝塔公司明知该款是用于偿还旧贷，却欺骗我方是用于验资，故意隐瞒借款用途，违背诚实信用原则，骗取我方提供担保，宝塔公司的行为纯属欺诈，根据担保法第三十条的规定，我方依法不承担担保责任。3、一审法院认定11月7日所借的1000万元是12月5日的800万元加200万元（卜建凤偿还），而根据宝塔公司提供的陈建青的六份借款合同明细表及2014年4月4日宝塔公司的质证意见，11月7日所借的1000万元是12月5日的800万元加12月6日的200万元。现一审法院作出这样的认定，那宝塔公司认可的12月6日的200万元到哪去了。如果有了这200万元，本案诉讼即不存在了，因为本案主债务人所欠本金为100多万元。4、依据一审第一次庭审中宝塔公司提供的18张承兑汇票及宝塔公司开具给公安机关的7张收据，两者对比，扣除与公安机关收据相对应的编号一致的，只有9张，另9张应认定为陈建青的还款，因为了一审中宝塔公司认可实际债务人还款方式为自行还款和通过公安机关还款两种方式（我方认为应以宝塔公司第一次提供的7张原始收据为准），根据宝塔公司提供的还款证据相加，实际债务人已还款超过770万元，债务明显归于消灭。且宝塔公司两次向法庭提供的借款本息计算表中均明确认定在2011年6月7日收到陈建青的还款70万元，一审法院视而不见。宝塔公司一审中提供的陈建青的还款凭证36份，用以证明其款项是陈建青自行偿还，其中包括编号为22340098的50万元承兑汇票，该证据已经我方质证认可，那么该50万元应作为本案定案的依据，但宝塔公司认为提供错误，应为5万元，且未提供相关证据予以证明，且没有撤回该证据的前提下，一审法院盲目认定该50万元汇票与本案没有关联。依据我方向法庭提交发银行流水清单证明陈建青、卜建凤按照宝塔公司的指定于2011年11月8日打款310万元到其财务部长朱建章账上，2011年12月5日打款200万元到宝塔公司账上，2011年12月14日打款500万元到济川药厂账上，可见双方债务已归于消灭。5、一审法院认定：“服装厂于2011年12月26日所借770万元，当即用于偿还12月5日向宝塔公司借的800万元，12月5日卜建凤向宝塔公司借的800万元当日转入服装厂账户用于归还11月7日向宝塔公司借的1000万元（当日卜建凤还另偿还了200万元），其余三笔已偿还。”这一认定明显缺乏事实依据。该观点系宝塔公司在一审第二次庭审时单方面陈述，未提供相关证据予以证明，亦未提供与陈建青存在如此约定的证据，在第三、四次庭审及宝塔公司在代理词中的意见对这个观点又予以否认，认为差欠770万元是六份合同结欠的结果。上述两笔还款无法证明是偿还的六份合同中的哪一笔借款，一审法院的认定与宝塔公司的陈述相矛盾。且一审法院的认定明显是借新贷还旧贷，我方在签订还款计划时，不清楚2011年12月26日借的770万元是用于偿还前面的借款，直到第二次庭审时才知道，根据担保法第三十九的规定，担保人不承担责任。6、我方不管宝塔公司与实际债务人合同中关于利息如何约定，但从宝塔公司提供的我方签订的还款计划的内容看，还款计划中仅约定了自2011年12月26日起的利息，并没有约定具体的计算标准，这也应是对原借款合同条款的变更，根据最高人民法院关于审理借贷案件的若干问题的解释第八条规定，对利率约定不明的只能参照银行同期贷款利率计算，故一审法院按照四倍计算利息缺乏事实和法律依据。7、我方均未收到宝塔公司所谓的承担连带责任的通知，本案已超过除斥期，依法不应承担担保责任。二、一审法院程序违法。1、一审人民陪审员形同虚设，从开始到结束一句话未说，是否真正参加合议值得怀疑；2、一审以下证据未经我方质证：宝塔公司提供的邮政快递查询函、泰兴市公安局经侦大队出具的说明及收据、陈建青的还款承诺、2011年11月7日、11月9日、11月16日、12月5日四份借款合同。被上诉人宝塔公司答辩称：上诉人上诉称所谓的案件事实不清的问题我公司在一审中已经进行了阐述，不再重复。关于上诉人称有关证据未进行质证不是事实，一审法院就双方提交的相关证据在多次庭审中进行了质证，不存在未质证的说法。我公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人卜建凤答辩称：本案实际是2011年11月7日的1000万元借款，差770万元，并非2011年12月26日的770万元，仅仅是数字巧合而已。2012年3月3日陈建青被公安机关要求让担保人针对2011年12月26日借款提供担保，当时卜建凤提出2011年12月26日的款已经还了，但公安机关按照他们的要求提供担保，不然陈建青不给放出去，所以卜建凤答应了他们的要求，事实上在还款计划出具后，卜建凤还了一部份款项，陈建青还了大部分款项，目前所有账目均已还清，还清的事实可以从宝塔公司提供的还款凭证中计算出来。被上诉人陈建青二审未到庭，亦未提供答辩意见。宝塔公司向一审法院起诉请求：1、陈建青、卜建凤立即偿还借款本金168.346万元，利息156.4143万元（利息暂算至2014年1月10日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），合计324.7603万元；2、汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平承担连带清偿责任；3、诉讼费由陈建青、卜建凤、汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平承担。一审法院认定事实：泰兴市文宇服装厂系个体工商户，由陈建青个人经营。陈建青与卜建凤系夫妻关系。宝塔公司与陈建青、卜建凤双方之间的往来关系如下：1、2011年11月7日（合同落款笔误写成2010年11月7日），服装厂（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币1000万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年11月7日至2011年11月22日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日8800元计收利息。借款人必须在2011年11月22日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青、卜建凤提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。原被告加盖了公章，被告陈建青、卜建凤签字。当日，宝塔公司开出面额为1000万元的银行汇票给服装厂。2011年12月5日，服装厂偿还借款本金800万元、卜建凤偿还借款本金200万元。2、2011年11月9日，服装厂（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币500万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年11月9日至2011年11月14日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日5500元计收利息。借款人必须在2011年11月14日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青、卜建凤、陈海萍提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。原被告加盖了公章，被告陈建青、卜建凤、陈海萍签字。当日，宝塔公司开出面额为500万元的银行汇票给服装厂。该借款本金500万元已于同年11月14日偿还宝塔公司。3、2011年11月16日（合同落款笔误写成2010年11月16日），服装厂（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币600万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年11月16日至2011年11月22日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日6600元计收利息。借款人必须在2011年11月22日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。原被告加盖了公章，被告陈建青签字。当日，宝塔公司开出面额为600万元的银行汇票给服装厂。该借款本金600万元已于同年11月18日偿还宝塔公司。4、2011年12月5日（合同落款笔误写成2010年12月5日），服装厂（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币780万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年12月6日至2011年12月9日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日5500元计收利息。借款人必须在2011年12月9日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青、卜建凤提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。原被告加盖了公章，被告陈建青、卜建凤签字。宝塔公司于同年12月6日、7日分别开出面额为280万元、500万元的银行汇票给服装厂。服装厂于同年12月7日偿还宝塔公司借款本金280万元、12月8日偿还本金500万元。5、2011年12月5日，卜建凤（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币800万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年12月5日至2011年12月20日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日7040元计收利息。借款人必须在2011年12月15日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。被告卜建凤、陈建青签字。当日，宝塔公司通过电子转帐的形式，转入800万元到卜建凤帐户。卜建凤当日转入服装厂帐户。服装厂将此款于当日偿还宝塔公司，用于偿还2011年11月7日的借款。6、2011年12月26日，服装厂（甲方）与宝塔公司（乙方）签订人民币借款合同一份，约定由乙方向甲方提供短期借款，金额为人民币770万元，借款必须进入甲方帐户。借款期限自2011年12月26日至2012年1月9日。甲方在借款期内不能按期还款，乙方有权根据逾期天数，按罚息日6776元计收利息。借款人必须在2012年1月9日前资金到乙方帐户。该合同项下的借款由陈建青、卜建凤提供担保，甲方未能按期归还本合同项下的借款及利息，保证人愿对本合同项下的借款承担保证责任。原被告加盖了公章，被告陈建青、卜建凤签字。当日，宝塔公司通过电子转帐的形式，转入770万元到服装厂帐户。服装厂用于偿还同年12月5日的借款。2012年元月16日，被告陈建青、卜建凤向宝塔公司出具还款承诺书，承诺书载明，关于我向宝塔装卸公司借款770万元的款项，因至今无法按约定时间归还，现根据自身的实际还款能力作出以下还款承诺：1、本人有曲霞镇门面房一套，共计330平方，价值65万元左右，目前正在联系买家，一旦出手其卖房款立即用于偿还宝塔装卸公司的借款。另泰兴市区华清园一套，计200平方，已交款42万元，苏州珠江新城已交款26万元，以上二处房产本人尽力办理退房，如退房成功，其退房款一并用于偿还向宝塔装卸公司的借款。同时，陈建青、卜建凤还对借款770万元及利息制定了还款计划，承诺还款计划是根据其实际情况所定，其会严格根据本承诺书的条款执行直到该笔借款本息结清为止。嗣后，被告陈建青、卜建凤未能按约偿还。同年2月28日，被告陈建青又出具还款承诺一份，承诺所欠宝塔装卸公司770万元于2012年3月25日前还款200万元，4月份还款100万元，9月份还款100万元，年前还款70万元，余款2013年每季度还75万元，确保年前还清。同年3月1日，卜建凤通过中国建设银行分别偿还宝塔公司100万元、40万元。同年3月3日，被告陈建青、卜建凤出具还款计划一份，载明截止2012年3月3日陈建青、卜建凤尚欠宝塔装卸公司本金630万元以及自2011年12月26日起的利息。现订立如下还款计划：2012年3月底前归还本金260万元；2012年4月起（含4月）每月归还60万元；2012年9月底前结清全部本息。被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平在该还款计划上承诺：本人愿以全部财产，以无限连带责任的方式，为陈建青、卜建凤的上述还款计划提供担保。各担保人之间为连带责任担保，宝塔装卸公司可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平均签字。自2012年4月至2013年2月，被告陈建青多次以转帐、给付承兑汇票的形式，通过泰兴市公安局经侦大队偿还宝塔公司共计460.254万元。2013年8月29日、11月8日被告卜建凤分别通过银行转入宝塔公司帐户0.6万元、0.8万元。综上，被告陈建青、卜建凤偿还宝塔公司借款本金合计601.654万元，尚欠宝塔公司借款本金168.346万元。宝塔公司多次向被告陈建青、卜建凤催要，并于2012年9月28日、2013年2月23日、8月22日发出承担保证责任的通知给担保人汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平，要求其承担连带保证责任，但被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平收签后均未能还款，宝塔公司催要无着,诉来本院。审理中，本院根据宝塔公司申请，裁定冻结被告陈建青、卜建凤、汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平的银行存款324.7603万元或查封其相应价值的财产。本院已查封汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平相应的房产。一审法院认为，宝塔公司与服装厂以及被告卜建凤签订的人民币借款合同系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。服装厂系被告陈建青以个人名义申请登记的个体工商户，陈建青与卜建凤夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。因此对服装厂所欠宝塔公司的借款，被告陈建青、卜建凤应当共同清偿。宝塔公司按约出借款项后，被告陈建青、卜建凤应按约偿还本息。借款期届满后，被告陈建青、卜建凤出具多份还款计划仍未还款，应负本案的全部责任。被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平自愿为陈建青、卜建凤所欠的借款提供连带责任担保，应当对陈建青、卜建凤的该笔债务承担连带清偿责任。同一债务有两个以上保证人的保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。关于被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平提出的抗辩理由，本院认为，一、虽然部分借款合同约定服装厂借款用于验资，而服装厂未按约定的用途使用借款，但双方签订的合同并不违反法律禁止性规定，故应认定借款合同合法有效。二、除斥期间是指法律规定的某种诉讼权利存续期间，当期间届满时该权利消灭。即在保证期间届满时债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平在陈建青、卜建凤2012年3月3日出具的还款计划上承诺以全部财产，以无限连带责任的方式，为陈建青、卜建凤的还款计划提供担保，被告陈建青、卜建凤约定2012年9月底前结清全部本息，宝塔公司自2012年9月28日、2013年2月23日等多次向保证人发出要求保证人承担保证责任的通知，被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平均签收，故被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平的担保不超过除斥期间，被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平依法应当承担担保责任。三、服装厂于2011年12月26日所借770万元，当日即用于归还12月5日向宝塔公司借的800万元，12月5日卜建凤向宝塔公司借的800万元，当日转入服装厂账户用于归还11月7日向宝塔公司借的1000万元（当日卜建凤还另外偿还了200万元），其余三笔借款被告陈建青、卜建凤均在借款期限内还款。因此，被告向宝塔公司所借的770万元，除被告陈建青、卜建凤直接向宝塔公司还款141.4万元以及通过公安机关还款460.254万元外，尚欠宝塔公司借款本金168.346万元。被告汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平辩称陈建青、卜建凤已全部归还宝塔公司借款无事实依据。四、原被告双方在借款合同中未明确约定借款期间的利率标准，只约定逾期付款的利息，但双方约定的逾期付款利息明显超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，超过部分，本院不予保护。因被告陈建青、卜建凤未到庭陈述所给付的利息数额，且原被告对770万元以前的借款合同已履行完毕，故对被告陈建青、卜建凤已给付的利息本院不予理涉。宝塔公司主张被告所欠借款利息156.4143万元，宝塔公司按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算并无不当。宝塔公司的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告所提出的抗辩理由不能成立，本院不予采信。被告陈建青、卜建凤经本院合法传唤无正当理由拒不参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈建青、卜建凤于本判决发生法律效力之日起十日内偿还宝塔公司借款本金168.346万元及利息156.4143万元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，暂算至2014年1月10日）；二、汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平对上述款项承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32781元，财产保全费5000元，公告费600元，合计38381元，由陈建青、卜建凤负担，汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平负连带责任。（此款宝塔公司已预交，陈建青、卜建凤、汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平在还款时一并加付给宝塔公司）。二审中，上诉人提交了银行记录两份，证明陈建青、卜建凤与宝塔公司发生的往来不止6笔，除了宝塔公司一审中确认的6笔，在2011年8月12日发生了100万元的往来，2011年7月18日发生了250万元的往来，说明双方之间的账目没有结清，因此双方之间属于账目纠纷，法院依法不应受理。经质证，被上诉人宝塔公司认为系第一次看到上述证据，不属于新证据，且与本案没有关联性；被上诉人卜建凤对上诉人所举证据的真实性无异议。本院认为，2012年3月3日陈建青、卜建凤向宝塔公司出具了还款计划，明确载明：截止2012年3月3日，陈建青、卜建凤尚欠宝塔公司本多630万元及自2011年12月26日起的利息。而上诉人所举的证据中两笔往来款发生的时间均在2011年，故与本案并无关联性，且双方已结账，并非上诉人所称的双方之间属于账目纠纷，故不能作为认定本案事实的依据。本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：一、宝塔公司有未与陈建青、卜建凤恶意串通，骗取四上诉人提供担保；二、本案是否属于借新贷偿还旧贷，四上诉人要求免除担保责任有无事实和法律依据；三、主债务人陈建青、卜建凤有无全部偿还本案770万元借款本息；四、宝塔公司主张按银行贷款的四倍利率计算利息有无事实依据;五、四上诉人有未收到宝塔公司发送的承担保证责任通知，宝塔公司主张权利有未超过法律规定的除斥期间。关于争议焦点一即宝塔公司有未与陈建青、卜建凤恶意串通，骗取四上诉人提供担保的问题。四上诉人认为，2012年3月3日，我方在还款计划提供担保时，宝塔公司告知我方，陈建青于2011年12月26日向其借款770万元用于验资，后只偿还了140万元，尚欠630万元无法偿还。而本案一审中我方申请调取了文宇服装厂的银行流水账单，发现2011年12月26日服装厂借款770万元当天就偿还了800万元给宝塔公司，并且宝塔公司与实际债务人之间存在当日借当日还的交易习惯。因此我方认为宝塔公司与陈建青、卜建凤之间存在恶意串通，骗取我方提供担保。本院认为，2012年3月3日，陈建青、卜建凤向宝塔公司出具还款计划，确认截止当日欠款本金630万元及相关利息，并订立还款计划，四上诉人提供担保。上述事实表明2012年3月3日当日宝塔公司与陈建青、卜建凤对双方的债权债务进行了结账，630万元是陈建青、卜建凤与宝塔公司结账以后结欠的金额，四上诉人为此提供担保，但四上诉人并无证据证明宝塔公司与陈建青、卜建凤之间存在恶意串通，骗取四上诉人提供担保，故四上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二即本案是否属于借新贷偿还旧贷，四上诉人要求免除担保责任有无事实和法律依据的问题。四上诉人认为2011年12月26日服装厂的770万元借款并非用于验资，而是用于偿还旧贷，宝塔公司故意隐瞒借款用途，让四上诉人提供担保，纯属欺诈，根据我国担保法第三十条的规定，四上诉人依法不承担担保责任。本院认为，所谓借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。而本案系民间借贷，故即使如四上诉人所称服装厂向宝塔公司所借的770万元用于偿还之前卜建凤向宝塔公司所借的800万元，也不属于担保法司法解释第三十九条所规定的借新贷偿还旧贷。如前一争议焦点所述，四上诉人担保的是宝塔公司与陈建青、卜建凤双方结账后陈建青、卜建凤所欠的630万元，宝塔公司并不存在欺诈四上诉人的行为，四上诉人要求免除担保责任无事实和法律依据。关于争议焦点三即主债务人陈建青、卜建凤有无全部偿还本案770万元借款本息的问题。四上诉人认为，陈建青、卜建凤已经全部偿还了本案770万元借款本息。本院认为，陈建青、卜建凤有未偿还770万元本息，可以从以下几个方面加以分析：1、2012年1月16日，陈建青、卜建凤向宝塔公司出具还款承诺书，载明其所欠宝塔公司的770万元借款，至今无法按约定时间归还，并订立相关还款计划。2012年2月28日，陈建青再次向宝塔公司出具还款承诺，再次确认所欠宝塔公司770万元借款，并订立相关还款计划。本案二审中卜建凤陈述，自2012年1月16日、2月28日出具上述还款承诺至2012年3月3日出具还款计划，期间卜建凤于2012年3月1日偿还140万元，故应当确认至2012年3月3日陈建青、卜建凤出具还款计划之日，陈建青、卜建凤所欠宝塔公司的借款金额为630万元及相关利息，上述事实进一步印证了2012年3月3日陈建青、卜建凤出具的还款计划系其真实意思表示。同时上述事实也进一步印证了不存在塔公司与陈建青、卜建凤恶意串通及欺诈四上诉人提供担保的问题。上诉人称本案差欠的款项是2011年11月7日宝塔公司向服装厂出借的1000万元所形成的欠款无事实依据，上诉人陈建平申请本院调取泰兴市公安局以非法经营罪对陈建青所作的询问笔录本院不予支持。2、一审中，宝塔公司提交了泰兴市公安局经济犯罪侦查大队提供的情况说明一份，证明宝塔公司收到通过公安机关转交的陈建青还款460.254万元，卜建凤偿还宝塔公司1.4万元，对此四上诉人并无异议。3、二审中，四上诉人称除了上述还款之外，四上诉人称根据宝塔公司一审中提交的陈建青、卜建凤还款汇兑表，陈建青、卜建凤另外还直接偿还宝塔公司300余万元。但上述还款汇兑系宝塔公司为了向陈建青、卜建凤主张利息而制作的，事实上陈建青、卜建凤并未偿还，四上诉人并无证据证明陈建青、卜建凤偿还了上述款项。综合上述事实，应当确认陈建青、卜建凤尚欠宝塔公司168.346万元,四上诉人称陈建青、卜建凤已全部偿还了770万元借款本息无事实依据,本院不予采纳。关于争议焦点四即宝塔公司主张按银行贷款的四倍利率计算利息有无事实依据的问题。四上诉人认为，宝塔公司与陈建青、卜建凤在还款计划中只是约定了自2011年12月26日起的利息，并没有约定具体的计算标准，属于约定不明，所以只能参照银行同期贷款利率计算。本院认为，尽管还款计划中未约定具体的利率，但2011年12月26日宝塔公司与服装厂签订的借款合同中约定如不能按期还款，按每目6776元计算利息，因该利息计算标准过高，宝塔公司调整为按同期银行贷款的四倍利率主张利息不违反法律规定，一审法院对利息的判决并无不当。关于争议焦点五即四上诉人有未收到宝塔公司发送的承担保证责任通知，宝塔公司主张权利有未超过法律规定的除斥期间的问题。四上诉人认为其未收到宝塔公司发送的承担连带责任通知，宝塔公司主张权利已超过法律规定的除斥期间，其不应承担担保责任。本院认为，宝塔公司于2012年9月28日以邮寄挂号信的方式向被上诉人陈建平、孙荣杰发送了承担保证责任的通知，当日张余明、汤云峰向宝塔公司出具证明，载明2012年9月28日宝塔公司向其主张过权利，要求其承担连带保证责任。2013年2月23日、2013年8月22日宝塔公司以邮政特快专递的方式分别向四上诉人发送承担保证责任的通知，江苏省邮政速递物流有限公司泰兴市营业部出具了查询单，证明已投递并签收。上述事实表明宝塔公司已在法律规定的期间内向四上诉人主张权利，要求其承担保证责任。四上诉人称未收到承担保证责任通知，宝塔公司主张权利已超过法律规定的除斥期间，无事实和法律依据，本院不予采纳。至于四上诉人上张称本案一审程序违法的问题。四上诉人称宝塔公司一审中提交的邮政特快专递查询函、泰兴市公安局经侦大队的说明及收据、陈建青的还款承诺未经其质证。本院经查阅一审卷宗，上述证据在一审中均经四上诉人质证过，一审程序并无违法之处。综上所述，上诉人汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费32781元，由上诉人汤云峰、孙荣杰、张余明、陈建平负担。本判决为终审判决。审判长 俞爱宏审判员 周红梅审判员 陈霄燕二〇一六年九月二十一日书记员 黄鹏程 关注微信公众号“”