（2016）鲁0705行初11号
裁判日期: 2016-09-20
公开日期: 2017-01-20
案件名称
林惠与潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局、潍坊市规划局一审行政判决书
法院
潍坊市奎文区人民法院
所属地区
潍坊市
案件类型
行政案件
审理程序
一审
当事人
林惠,潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局,潍坊市规划局,潍坊阳光壹佰置业有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第七十二条
全文
山东省潍坊市奎文区人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁0705行初11号原告林惠。委托代理人郎玉平，山东英拓律师事务所律师。委托代理人叶瑞华，山东英拓律师事务所实习律师。被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局。法定代表人胡君章，局长。委托代理人傅国栋，潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局执法大队副大队长。委托代理人李建军，山东瀚晖律师事务所律师。被告潍坊市规划局。法定代表人孙守勤，局长。出庭负责人周兆金，潍坊市规划局副调研员。委托代理人徐建文，山东求是和信律师事务所律师。委托代理人史洋，山东求是和信律师事务所律师。第三人潍坊阳光壹佰置业有限公司，驻潍坊市奎文区胜利东街5051号潍坊阳光100城市广场（一期）8号楼8-902室。法定代表人萧德迎，总经理。委托代理人刘晓南，山东中强（潍坊）律师事务所。原告林惠因认为被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局、潍坊市规划局不履行查处违法建设行为法定职责，于2016年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因潍坊阳光壹佰置业有限公司与本案存在利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2016年5月25日和2016年7月6日公开开庭审理了本案。原告林惠及其委托代理人郎玉平、叶瑞华，被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局委托代理人傅国栋、李建军，被告潍坊市规划局出庭负责人周兆金、委托代理人徐建文、史洋，第三人潍坊阳光壹佰置业有限公司委托代理人刘晓南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林惠诉称，原告于2011年10月购买第三人开发的阳光100城市广场7号楼106号商铺，并于2014年6月在此从事经营活动。2015年7月，第三人未经规划部门批准，在原告商铺东南方向的地下通道上擅自建设顶棚。该顶棚与原告商铺距离不足3米，对原告商铺造成遮挡，影响了原告的正常经营活动。原告因此事向本案二被告投诉，要求对违法建设行为进行查处，但二被告一直未履行法定职责。请求法院依法判令二被告对违法建设行为履行查处职责。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、投诉书、EMS回执单各两份，证明原告向二被告提出了要求对违法建设行为进行查处的书面申请。2、房屋所有权证书一份，证明原告系涉案商铺所有权人，与本案有利害关系。3、现场照片三张，证明第三人在涉案商铺东南方向的地下通道上建筑了顶棚，该顶棚离原告商铺不足3米，对原告商铺造成遮挡，严重影响了原告正常经营。4、被告潍坊市规划局出具的《关于阳光100城市广场信息公开资料的说明》及规划图纸各一份，证明第三人在涉案商铺东南方向的地下通道上建设的顶棚构筑物未办理规划手续，属于违章建筑，且经原告投诉后，二被告均未查处。被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局辩称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》等的有关规定，被告没有确认涉案顶棚构筑物是否违法的职责，更没有进行查处的权限。二、被告对本案原告的投诉已经交由相关部门处理，不存在行政不作为的事实。三、被告已经积极履行了自己的法定职责，不存在不履行法定职责的情形。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局为证明其主张，向本院提交了以下证据、依据：1、调查笔录及被调查人身份证复印件各一份，证明被告向第三人开发部主管调查核实相关情况。2、现场图片五张，证明被告现场勘验涉案顶棚构筑物与原告商铺的距离及对其商铺的影响。3、第三人出具的《关于潍坊阳光100城市广场（一期）7号楼106商铺投诉的情况说明》一份，证明被告已积极履行了法定职责。4、《关于协助认定建设性质的函》及复函各一份，证明被告依法对不属于自己权限的案件按照规定程序移送有权机关处理。5、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条、四十条、四十一条、六十四条的规定。6、《山东省城乡规划条例》第七条、七十四条、七十七条的规定。7、《关于加强规划监管严厉查处违法建设的通知》（潍政办发[2008]37号）第二部份的规定。5-7号证据证明被告无权对涉案建筑作出是否违法的认定，也无权提出处理意见，原告对被告的起诉于法无据。8、《关于潍坊市奎文区人民政府职能转变和机构改革的实施意见》（奎发[2014]10号）第7页第9条的规定，证明被告的组建及职责。被告潍坊市规划局辩称：一、第三人并未就涉案地下通道上的顶棚向被告进行审批。二、被告接到投诉后，组织相关人员进行了现场核实，并就有关部门的询问进行了函复，被告已经充分履行了法定职责。三、根据相关法律法规关于相对集中行政处罚权的规定，被告不具有处罚违法建设的法定职责。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告潍坊市规划局为证明其主张，向本院提交了以下证据、依据：1、潍坊阳光100城市广场（一期）规划总平面图一份。2、建设用地规划许可证一份。3、建设工程规划许可证一份。1-3号证据证明地下通道上的顶棚未经规划许可，被告已经履行了规划管理职责。4、建设工程竣工规划验收合格证一份，证明被告已于2014年对阳光100城市广场（一期）进行规划核实，规划管理的职责已经全部完成，未发现第三人有违法建筑嫌疑。5、潍坊市城市管理行政执法局关于协助认定建设性质的函及潍坊市规划局的回复各一份，证明被告协助城管执法局对违法建筑作出认定，法定职责已经履行完毕。6、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定。7、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）的规定。8、《山东省人民政府关于贯彻国发[2002]17号文件做好相对集中行政处罚工作的通知》的规定。9、《潍坊市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》的规定。10、《潍坊市规划局主要职责内部机构和人员编制的规定》（潍政办发[2010]48号）。6-10号证据证明潍坊市在城市规划管理方面实行相对集中行使行政处罚权，因此被告不再具有城市规划管理方面的行政处罚权及对违法行为的处罚裁量权。第三人潍坊阳光壹佰置业有限公司述称：一、本案涉及的顶棚并不属于违章建筑。“阳光100城市广场”一期规划总平面图及园林景观方案总平面图中虽没有体现顶棚，但景观方案在系统设计时确实设计了该顶棚，只是因交房时间限制，在向业主交房时尚未搭建。同时，该顶棚并不是以盈利或自用为目的，而是为了保护全体业主的财产安全，且搭建该顶棚是非常必要的，也是合理的。二、对于违章建筑的处理，并非只有拆除一个处理结果。行政机关对于违章建筑的处理，应结合社会整体利益综合考虑各种因素后，作出决定。第三人未向本院提交相关证据、依据。根据原告主张、二被告答辩及第三人陈述，合议庭归纳本案的争议焦点为：二被告是否存在不履行法定职责的情形。审理重点为：1、二被告是否具有查处原告所诉情形的法定职责；2、如有，是否存在不履行法定职责的情形。针对以上争议焦点和审理重点，合议庭引导各方当事人及第三人进行了充分的举证、质证和辩论。关于原告提交的4份证据，被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局质证认为：对1-3号证据没有异议。对4号证据的真实性有异议，且与本案无关。被告潍坊市规划局质证认为：对1-3号证据没有异议。对4号证据的真实性没有异议，但第三人私自搭建的顶棚是在规划局对其进行规划核实后自行搭建，并未经过备案审批；且规划局没有作出涉案行政处罚的法定职责。第三人质证认为：对1号证据真实性无异议，但涉案顶棚是景观园林方案的一部分，并不是违法建筑，且其存在有必要性和合理性；即便涉案顶棚没有规划手续，那么也可以采取其他补救措施消除影响。对2号证据没有异议。对3号证据真实性没有异议，但从照片中可以看出，涉案顶棚没有对原告商铺造成遮挡，不影响其经营活动。对4号证据真实性没有异议，但该说明中提到的景观雕塑已经移除，且说明中也没有提到该建筑为违法建筑。关于被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局提交的8份证据、依据，原告质证认为：对1号证据有异议，该证据与本案无关联性，其并非是针对原告投诉而作出的调查。对2号证据没有异议。对3号证据真实性有异议，该份证据系第三人单方出具的，载明的内容与事实不符。对4号证据真实性有异议，该证据城管局从未向原告出示过，原告不知情，被告未履行查处法定职责。对5号证据真实性没有异议，但对证明事项及内容有异议，城管局应当及时查处违法建设行为，但没有履行法定职责。对6-8号证据的真实性无异议，但对其证明事项有异议，城管局负有查处违法建设行为的法定职责，但未及时履行。被告潍坊市规划局质证认为：对1号证据真实性无异议，但与本案没有关联性。对2号证据没有异议。对3号证据有异议，与本案没有关联性。对4号证据无异议，能够证明规划局已经履行了法定职责。对5号、6号证据真实性无异议，但在相对集中行使处罚权后，应当由城管局行使。对7号证据真实性无异议，但该文件由奎文区发文，不能适用于潍坊市规划局，且与本案无关联性；同时该文件与市政府文件相抵触，应当以市政府文件为准。对8号证据真实性无异议，但该文件没有规定规划部门对违法建设有查处职责，且规划局负有的职责都已履行。第三人质证认为：对1号证据真实性没有异议，但该笔录中被调查人也明确了涉案顶棚是为了超市和地下停车场的安全。对2-8号证据均没有异议。关于被告潍坊市规划局提交的10份证据、依据，原告质证认为：对1-3号证据均没有异议。对4号证据真实性无异议，但该份证据与本案没有关联性。对5号证据真实性无异议，证明规划局未履行法定查处职责。对6-10号证据真实性没有异议，但对证明内容有异议，根据相关法律规定，规划局对建设工程有规划许可权和违法建设的处罚权，但其并未履行法定查处职责。被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局质证认为：对1-4号证据没有异议。对5号证据有异议，该证据说明规划局没有履行法定职责。对6-10号证据真实性没有异议，但从上述证据中可以看出相对集中行政处罚权的规定在潍坊市实施的时间是2003年4月1日，而在市政府2008年37号文件中已经明确规定规划部门有审批和提出意见的权力，但是本案中规划局没有明确提出涉案建筑物能否采取改正措施消除对规划影响的意见。第三人质证认为：对1-10号证据均没有异议。经庭审质证，合议庭对原告提交的上述证据作如下认定：1-4号证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证明原告因认为其享有所有权的涉案房产受到遮挡，向二被告提出查处违法建设行为的申请，并能证明涉案房产的现状和规划情况，确认为有效证据。经庭审质证，合议庭对被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局提交的上述证据、依据作如下认定：1-4号证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证明被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局针对原告的投诉开展调查的相关情况，确认为有效证据。《中华人民共和国城乡规划法》作为法律，《山东省城乡规划条例》作为地方性法规适用于本案。《潍坊市人民政府办公室关于加强规划监管严厉查处违法建设的通知》（潍政办发[2008]37号）和《关于潍坊市奎文区人民政府职能转变和机构改革的实施意见》（奎发[2014]10号）系潍坊市和潍坊市奎文区的规范性文件，不能作为本案审理的法律依据，但仍可参考借鉴。经庭审质证，合议庭对被告潍坊市规划局提交的上述证据、依据作如下认定：1-5号证据具备证据的真实性、合法性、关联性，能够证明涉案建筑的规划许可情况，确认为有效证据。《中华人民共和国行政处罚法》作为行政处罚的主要法律依据适用于本案。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《山东省人民政府关于贯彻国发[2002]17号文件做好相对集中行政处罚工作的通知》、《潍坊市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》、《潍坊市规划局主要职责内部机构和人员编制的规定》（潍政办发[2010]48号），系国务院、山东省及潍坊市的规范性文件，不能作为本案审理的法律依据，但仍可参考借鉴。经审理查明，原告林惠于2011年10月从第三人潍坊阳光壹佰置业有限公司处购买了阳光100城市广场7号楼106号商铺，并于2014年6月开始用该商铺从事经营活动。2015年7月，第三人在原告商铺东南方向的地下通道上搭建顶棚。原告认为该顶棚对原告的商铺造成遮挡，遂向被告潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局和潍坊市规划局进行投诉，要求对第三人的违法建设行为进行查处。潍坊市城市管理行政执法局奎文区分局对涉案构筑物进行了调查，潍坊市规划局对涉案顶棚的性质进行了初步认定，但二被告均未作出最终的处理决定。本院认为，一、关于二被告是否具有查处原告所诉违法建设行为法定职责的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《山东省城乡规划条例》第七条规定：“省城乡规划主管部门负责全省城乡规划管理工作。城市、县城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”可见，城乡规划方面的法律和我省地方性法规，笼统性的将城乡规划管理职责归于城乡规划主管部门。而对于违法建设行为的查处所涉及到的责令停止建设、责令限期改正、责令限期拆除、罚款等措施则属于行政处罚的范畴。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）中规定，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。《山东省人民政府关于贯彻国发[2002]17号文件做好相对集中行政处罚工作的通知》中进一步明确，山东省首先在设区的市的城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，范围包括城市规划。国务院法制办公室《关于在山东省潍坊市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》中，同意潍坊市开展相对集中行政处罚权试点工作。《潍坊市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条规定：“潍坊市城市管理行政执法局是市政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,与潍坊市市政管理局合署办公。所属潍坊市城市管理执法监察总队,以市城市管理行政执法局的名义实施行政处罚,由市城市管理行政执法局承担法律责任。奎文、潍城、坊子、寒亭四区及潍坊高新技术产业开发区设立潍坊市城市管理行政执法局××区分局,同时挂潍坊市城市管理执法监察总队××区大队牌子,根据市政府确定的管理体制在本辖区内依法履行行政处罚职责。”第四条规定：“城市管理执法监察机构依法行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权以及省、市人民政府规定的其他职责。”可见，潍坊市人民政府根据行政处罚法及国务院、山东省的相关规定，按照相对集中行政处罚权的要求，已将包括城市规划管理在内的城市管理职责归于城市管理行政执法局。这与城乡规划法律法规的规定并不冲突。同时，《潍坊市人民政府办公室关于加强规划监管严厉查处违法建设的通知》（潍政办发[2008]37号）中规定：“规划部门要加强与城管执法部门的衔接，将规划检查过程中发现的违法建设案件及时移交城管执法部门进行查处;对城管执法部门在执法检查过程中发现的有违法嫌疑的建设项目，在接到城管执法部门协查函后应当日告知是否经规划部门审批，3日内出具该建设项目能否采取改正措施消除对规划影响的意见。”可见，规划部门负有协助城管执法部门查处违法建设行为的职责。二、关于二被告是否已经履行相应法定职责的问题。被告潍坊市城市管理行政执法局奎文分局接到原告投诉后向第三人调查了解了相关情况，对现场进行了实地勘察，并向规划部门申请协助认定涉案构筑物的性质，但对原告的投诉一直未作出处理决定，存在不履行法定职责的情形。被告潍坊市规划局接到城管部门的协助认定建设性质申请后，对涉案构筑物是否经过规划部门的审批予以回复，但对该构筑物能否采取改正措施消除对规划的影响没有出具具体意见，未尽到相应的协助查处义务，亦存在一定的不履行职责的情形。综上，根据我市实施相对集中行政处罚权的要求，被告潍坊市城市管理行政执法局奎文分局负有查处违法建设行为的职责，被告潍坊市规划局负有协助城管执法部门查处违法建设行为的职责。二被告均存在一定的不履行法定职责的情形。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：一、对于原告林惠对第三人潍坊阳光壹佰置业有限公司违法建设行为的投诉，被告潍坊市城市管理行政执法局奎文分局依法履行查处职责。二、被告潍坊市规划局依法协助城管执法部门履行查处违法建设行为职责。案件受理费50元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长 王荣彬审 判 员 柴象坤人民陪审员 李宝亮二〇一六年九月二十日书 记 员 马 蕾 关注公众号“”