（2016）渝民终427号
裁判日期: 2016-09-20
公开日期: 2018-07-12
案件名称
潘俊与重庆西永微电子产业园开发有限公司等施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市高级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
潘俊,重庆同洲建设（集团）有限公司,重庆西永微电子产业园区开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终427号上诉人（原审原告）：潘俊,男，汉族，1968年10月15日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆同洲建设（集团）有限公司。法定代表人：陈安举，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑义，重庆麒瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西永微电子产业园区开发有限公司。法定代表人：聂红焰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王铁铮，男，该公司职工。委托诉讼代理人：石强，男，该公司职工。上诉人潘俊因与被上诉人重庆同洲建设（集团）有限公司（以下简称同洲建设公司）、被上诉人重庆西永微电子产业园区开发有限公司（以下简称西永微电园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘俊的委托诉讼代理人李贵志，被上诉人同洲建设公司的委托诉讼代理人郑义，被上诉人西永微电园公司的委托诉讼代理人王铁铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判同洲建设公司支付工程款19953939.79元；2.改判同洲建设公司赔偿停工损失3755520元；3.改判同洲建设公司从2013年9月6日起至付清之日止，按照银行同期同类贷款利率支付利息损失；4.改判潘俊对工程款享有优先受偿权。事实和理由：1.按照重庆天健工程咨询有限公司（以下简称天健咨询公司）审计结果，1#、4#、6#、8#楼及商铺工程造价为41366881.26元加上属于潘俊施工的专项总价444004元，合计41810885.26元。41810885.26元-李奕霖所做工程款970万元-已付工程款2288541.84元-管理费[（6056210.13元×4.36%）-（41810885.26元-6056210.13）×8%]≈703万元。2.潘俊已经按照2012年《西永硅谷翠庭项目的1#、4#、6#、8#楼及商铺的底层室内及周边回填补充协议》（以下简称《补充协议》）约定履行完施工任务，相应工程款25万元应当计入结算款。3.潘俊在施工过程中做了零星工程、外架脚手架二次搭设等，相应工程款1462506.79元应当计入结算款。4.因同洲建设公司和西永微电园公司原因导致多次停工，给潘俊造成停工损失3755520元，应当由同洲建设公司赔偿。5.案涉工程在2013年9月6日竣工验收，同洲建设公司应从竣工验收之日起，按照中国人民银行同期贷款利率，支付工程欠款利息。同洲建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，潘俊的上诉理由不成立。西永微电园公司辩称，根据双方人员对账确认，西永微电园公司对同洲建设公司的未付款（含未到期款项）为7248852.67元，2016年6月16日，渝北区人民法院因执行同洲建设公司财产，从西永微电园公司账上划走5832680元，在扣除未到质保期的防水质保金的情况下，西永微电园公司对同洲建设公司的应付未付款只有约27万元，故对潘俊只应在此范围内承担工程款的支付责任。潘俊向一审法院起诉请求：1.判令同洲建设公司支付工程款19953939.79元；2.判令同洲建设公司支付停工损失3755520元；3.判令同洲建设公司对欠付工程款从2013年9月6日起至付清之日止按同期银行贷款利率支付利息损失；4.判令西永微电园公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。5.确认潘俊对工程款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2010年5月24日，《重庆市建设工程施工招投标情况确认书》载明，西永硅谷翠庭工程的中标人为重庆同舟建筑工程有限公司（以下简称同舟建筑公司），项目经理为舒先德。2010年6月7日，西永微电园公司向同舟建筑公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，该通知书上确认项目经理由舒先德担任。2010年7月9日，以西永微电园公司为发包人，同舟建筑公司为承包人，签订《硅谷翠庭建筑工程施工合同》，约定由同舟建筑公司对西永•硅谷翠庭工程进行施工。2010年7月26日，同舟建筑公司名称变更为同洲建设公司。2011年3月2日，同洲建设公司（甲方）与潘俊（乙方）签订《建设工程施工承包责任书》，约定工程名称是西永微电园公司“硅谷翠庭”1#、4#、6#、8#楼及商铺楼；工程地点是重庆西永微电子产业园区内；承包范围是：地基与基础工程、主体工程、屋面工程、装饰工程、给排水及电气安装工程，但不包括门窗工程、栏杆工程、防水工程、弱电系统、保温工程、空调百叶制作和安装工程。该合同第二条工期约定，开工日期以建设单位确认，监理单位签发开工报告之日起计算工期，总工期360天内完成承包责任范围内的全部工作。该合同第四条工程进度款支付和结算办法约定，甲方根据乙方承包的工程范围，按照投标工程量和投标单价每月按实上报工程形象进度；按照建设单位、监理单位审核工程价款的75%支付；工程结算方法：乙方严格执行该工程投标清单工程量和投标单价，投标工程量和投标单价为乙方结算工程量和结算单价……。该合同第六条税金及管理费用计取办法约定，甲方按照乙方每月审核进度总额的10%提取税金和管理费用，甲方对乙方每月审核进度总额之和与总结算的差额部分仍按差额部分的10%提取税金和管理费。2012年，以同洲建设公司为甲方，潘俊为乙方签订《补充协议》一，约定甲方将西永硅谷翠庭项目的1#、4#、6#、8#楼及商铺的底层室内及周边回填工程承包给乙方，总价25万元包干；工程竣工验收合格，甲方收到相关的结算验收资料后5个工作日内办理完结算并支付工程款，乙方提供与结算金额相等的发票，本工程为总价包干，在任何情况下都不再调整，款项付清合同终止。2012年9月20日，以同洲建设公司为甲方，潘俊、薛闯、汤光才为乙方，签订《补充协议》（以下简称《补充协议》二），对硅谷翠庭项目的专业分包部分进行约定，约定乙方严格按照甲方与建设单位签订的合同约定结算办法执行；专业分包部分乙方向甲方缴纳4.36%的管理费和税金（税金由甲方代扣代缴），乙方严格按照施工图完成分包工作内容，不得向甲方收取任何费用。2015年3月2日，天健咨询公司作出重天健工咨[2015]4号《西永•硅谷翠庭工程（除小区弱电智能化系统工程及小区环境景观等工程）工程结算审核报告》（以下简称《审核结算报告》）。该报告载明：基础工程合同清单计价部分的审定结算金额为1#楼656663.13元，4#楼794497.31元，6#楼1469128.38元，8#楼1140371.66元，商铺601509.15元。基础工程定额计价部分（新增子项目）的审定结算金额为1#楼0元，4#楼730.77元，6#楼6289.67元，8#楼1607.5元，商铺0元；此部分未被潘俊列入自己的计算清单中。土建工程（合同包干价）审定结算金额为1#楼5516570.02元，4#楼2997713.67元，6#楼3197704.41元，8#楼5053948.54元，商铺2800192.96元。变更及增加（土建主体工程）审定结算金额为1#楼1665999.96元，4#楼814759.2元，6#楼816108.64元，8#楼1479730.66元，商铺147714.85元。安装工程合同清单计价部分审定结算金额为1#楼329581.55元，4#楼239204.89元，6#楼214223.11元，8#楼313260.32元，商铺186997.11元（潘俊计算表上的金额为2729788.34元，实为车库的金额）。安装工程变更及增加工程审定结算金额为1#楼160824.01元，4#楼87658.8元，6#楼92601.07元，8#楼152642.21元，商铺192680.21元（潘俊的计算表上为7882.7元）。招标暂估材料价差调整审定结算金额为1#楼12175.33元，4#楼7301.39元，6#楼6564.76元，8#楼8971.91元，无商铺项目及金额。材料价格调整（钢材、水泥、商品砼）审定结算金额为1#楼492144.69元，4#楼289824.21元，6#楼341690.38元，8#楼482872.32元，商铺285595.45元。扣减招标专业工程暂估价总价规费为1#楼-41156.43元，4#楼-22159.77元，6#楼-24144.5元，8#楼-37610.43元，商铺-21592.98元。扣减主体土建工程分摊措施费为1#楼-29570.52元，4#楼-15921.59元，6#楼-17347.6元，8#楼-27022.75元，商铺-15514.36元。专业工程（招标暂估综合单价）审定结算金额为1#楼1765094.51元，4#楼1066573.72元，6#楼1084102.87元，8#楼1797340.45元，商铺489762.69元。在一审审理中，同洲建设公司和潘俊均认可将天健咨询公司《审核结算报告》中1#、4#、6#、8#楼及商铺的全部工程款中的基础工程、土建工程、安装工程的工程款在扣除土建分摊措施费和李奕霖的970万后下浮8%，专业工程工程款在扣除规费后下浮4.36%；只是同洲建设公司认为还应当减去延期交房的74万和陈传端的127万；同时，因为材料价值调差和招标暂定材料价差调整，这两部分在天健咨询公司的《审核结算报告》中无法区分出是土建工程、安装工程的调差还是专业工程的调差，因此潘俊表示在计算应付款项时，自愿将调差部分都按土建、安装部分的调差下浮8%进行计算。一审审理中，同洲建设公司对回填工程的25万元认可作为对潘俊的应付款。根据潘俊提交给一审法院的计算表及潘俊在审理中明确表示的意见，对土石方回填的25万元其自愿下浮8%，同洲建设公司对此表示同意。潘俊起诉要求同洲建设公司支付零星工程、外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架的费用共计1462506.79元。根据潘俊向一审法院提交的计算表及潘俊在一审审理中明确表示的意见，其自愿下浮8%。一审审理中，潘俊认可同洲建设公司的已付款为22885041.84元；同洲建设公司明确表示在潘俊认可的款项中，没有与潘俊未认可的款项中收款人相同的情况。一审审理中，潘俊未认可的而同洲建设公司认为已支付的款项包括：1.2011年6月13日支付陈昌顺移交物资款50385元。2.2011年8月5日支付财政罚款122000元。3.2011年9月6日杨成劳务费30000元。4.2011年10月何辉死亡赔偿金829233.5元。5.2012年1月同洲建设公司向案外人支付的64524元。6.2012年5月同洲建设公司支付陆帮清、张安文费用7761元。7.2012年8月诉讼费5万、支付陆帮清、张安文费用34481元、4万。8.2013年1月66904元。9.2013年3月检测费25142.56元。10.2015年1月同洲建设公司支付给精兴混凝土公司33266.5元。11.2015年2月7万、25万。12.甲方扣工期延时费152643.69元。13.舒先德工资、报销费用共计49099.3元。一审审理中，对涉案工程的竣工验收时间，各方均陈述是2013年9月6日；潘俊2015年4月1日提出优先受偿权的主张。同洲建设公司向一审法院邮寄了落款时间为2016年5月25日的司法鉴定申请书，要求对潘俊施工面积，工程量进行鉴定。一审法院认为:一、《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条规定，因潘俊不具备相应的施工资质，故潘俊与同洲建设公司签订的《建设工程施工承包责任书》、《补充协议》一、《补充协议》二均为无效合同。二、同洲建设公司向一审法院邮寄了落款时间为2016年5月25日的司法鉴定申请书，要求对潘俊施工面积，工程量进行鉴定。该申请已超过举证期限，且双方在审理中已对潘俊施工部分的工程款如何计算发表了意见，再对潘俊的施工面积和工程量进行鉴定已无必要。因此，该院不同意同洲建设公司的鉴定申请。三、同洲建设公司目前应向潘俊支付的工程款金额如何确定1.就《审核结算报告》包含的工程量，根据潘俊和同洲建设公司确认的计算原则，结合潘俊向一审法院提交的计算表，计算如下：基础工程合同清单计价部分的审定结算金额4670797.57元+土建工程（合同包干价）审定结算金额19566129.6元+变更及增加（土建主体工程）审定结算金额4924313.34元+安装工程合同清单计价部分审定结算金额1283266.98元（该部分金额中，《审核结算报告》中的商铺186997.11元，潘俊的计算表上2729788.34元，该院根据《审核结算报告》据实计算）+安装工程变更及增加工程审定结算金额501608.79元（该部分金额中，《审核结算报告》中商铺192680.21元，潘俊的计算表上商铺7882.7元，该院根据潘俊的主张进行计算）+招标暂估材料价差调整审定结算金额35013.39元+材料（钢材、水泥、商品砼）价格调整审定结算金额1892127.05元-主体土建工程分摊措施费105376.82元=32767879.9元。对于《审核结算报告》中的基础工程定额计价部分（新增子项目）的审定结算金额为1#楼0元，4#楼730.77元，6#楼6289.67元，8#楼1607.5元，商铺0元，因为此部分未被潘俊列入自己的计算清单中，因此该院未将其算入应付金额中。专业工程（招标暂估综合单价）审定结算金额6202874.24元-扣减招标专业工程暂估价总价规费146664.11元=6056210.13元。综上，《审核结算报告》中涉及潘俊施工完成的项目的应付工程款为（32767879.9元-9700000元）×（100%-8%）+6056210.13元×（100%-4.36%）=27014608.88元。2.关于潘俊在起诉状中主张的25万元回填工程的款项，因同洲建设公司认可作为对潘俊的应付款，且未举示证据证明该款已支付。因此，根据潘俊提交给该院的计算表及潘俊在审理中明确表示的对土石方回填的25万自愿下调8%的意见，该院对潘俊主张的23万元予以支持。3.潘俊起诉要求零星工程、外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架的费用共计1462506.79元，根据潘俊向该院提交的计算表及潘俊在审理中明确表示的意见，潘俊自愿下浮8%。潘俊举示的证明外架二次搭设脚手架和搭设安全通道脚手架的第5组证据，在是否原件存疑的情况下，潘俊未在一审法院限定的期限内提出鉴定申请，该院无法采信该组证据。且即使该组证据属实，也只有工程量的记载，无工程款的记载，该院无从得出潘俊应得的工程款是多少。另外，同洲建设公司未认可外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架的费用，认为工程责任承包书中第一条第三款承包范围有明确约定，安全防护全部在潘俊的工程范围内，不管搭几次都应当潘俊自己承担。潘俊认为其接手李奕霖的工程是几方协商的结果，对李奕霖所做工程的现状全部接手，潘俊也没有应业主和同洲建设公司的要求拆除脚手架的依据。因此，即使潘俊能够证明外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架的工程款，也没有同洲建设公司应承担该部分工程款的依据，故该院也不予支持。对潘俊举示的证明零星工程价款的第6组证据中系潘俊单方制作的部分，因未得到同洲建设公司认可，故一审法院不予采信。对潘俊举示的证明零星工程价款的第6组证据中，同洲建设公司认为是复印件的证据，因潘俊未在限期内提出鉴定申请，故该院不予采信。对潘俊举示的证明零星工程价款的第6组证据第6-14系原件，尽管同洲建设公司称在该证据上签字的李朝国并非该司人员，但在同洲建设公司认可真实性和证明目的的证据6-6中，李朝国亦在甲方处签字，因此一审法院对证据6-14的真实性予以确认，采信该签证单上金额较低的小写金额1200元。同洲建设公司对潘俊举示的第6组证据中6-18真实性予以认可，但是认为与本案无关，是薛闯做的2标段。一审法院认为，该签证单上乙方有薛闯签名，不能证明是潘俊所做的工程，不作为本案计算工程款的依据。第6组证据中的照片全是复印件，不符合证据形式，且同洲建设公司不认可，故该院不予采信。潘俊的证据6-23-1、6-24-1、6-27-1均是图纸，无任何人签字，无法证明与签证单具有关联性，且同洲建设公司不认可，故该院不予采信。潘俊的证据6-1即为第6组证据的费用明细表，系潘俊单方制作，同洲建设公司不认可，故该院不予采信。同洲建设公司对潘俊举示用于证明零星工程款的第6组证据，在证据交换时认可证据真实性和证明目的，且金额明确的签证单费用总和是：2000元+2437元+28917元+1919元+2784元+5938元+9170.96元+9840元+6019.52元+33779.86元+17364元+3975元+8534元+3150元=135837.34元。同洲建设公司对潘俊举示的第6组证据，在证据交换时认可证据真实性和证明目的，但耗用钢筋没有具体价格的签证单。潘俊主张按每吨5000元计算钢筋价格，但从本案的举证情况来看，潘俊举示的证据不足以证明2011年4月时其所主张的各种型号钢筋的市场价格，而从潘俊举示的证据中可以看出，钢筋价格浮动很大。2012年2、3月的钢筋价格差距明显，2012年2月的价格每吨4600元远低于潘俊所主张的5000元。因此，该院对此部分签证单只支持2011年4月4日的人工费3600元，对钢筋价款因证据不充分不予支持。对零星工程的价款，虽然同洲建设公司认为已计入了天健咨询公司出具的《审核结算报告》，但对该说法未举示证据，且证据交换时，同洲建设公司对潘俊举示用于证明零星工程工程款的第6组证据认可了其中部分证据的真实性和证明目的，因此，该院认为同洲建设公司应向潘俊支付的零星工程款总额为（1200元+135837.34元+3600元）×（100%-8%）=129386.35元。4.对于同洲建设公司已向潘俊支付的款项。对潘俊认可的已付款金额22885041.84元该院予以采信。对同洲建设公司认为已支付但潘俊未认可的款项评判如下：⑴2011年6月13日支付陈昌顺移交物资款50385元、2011年8月5日支付财政罚款122000元、2011年9月6日30000元杨成劳务费、2011年10月829233.5元，因同洲建设公司未举证证明该四笔款项与潘俊的关联性，该院对该四笔款项不予认可；⑵2012年1月64524元，因同洲建设公司举示的潘俊委托书系复印件，潘俊不予认可，该院对该笔款项不予认可；⑶2012年5月支付陆帮清、张安文费用7761元；2012年8月诉讼费5万元、支付陆帮清、张安文的费用34481元、4万元；2013年1月66904元，因同洲建设公司未举证证明该几笔款项与潘俊的关联性，该院对该几笔款项不予认可。⑷2013年3月检测费25142.56元，同洲建设公司举示的费用支付申请单上，潘俊的签字不是原件，申请的内容也是357826.4元的工程款，其中分出25142.56作为检测费是手写添加的，同洲建设公司未举证证明是潘俊所写，且同洲建设公司未举证证明实际支付了该笔费用，该院对该笔款项不予认可。⑸2015年1月33266.5元，因同洲建设公司未举示实际支付款项及潘俊委托付款的证据，该院对该笔款项不予认可。⑹2015年2月7万、25万，因同洲建设公司未举证证明该款与潘俊的关联性，该院对该笔款项不予认可。⑺甲方扣工期延时费152643.69元，因同洲建设公司未举示证据证明西永微电园公司扣了同洲建设公司多少款，及该扣款与潘俊之间的关系，该院对该笔款项不予认可。⑻舒先德工资、报销费用共计49099.3元，因舒先德是同洲建设公司的项目经理，同洲建设公司要求潘俊支付舒先德的费用没有约定和法律依据，该院对该项费用不予认可。6.同洲建设公司认为应当扣除的延期交房违约金74万和陈传端的127万。对该两笔款项，因同洲建设公司并未举示实际发生及潘俊应当承担的证据，故该院不予支持。综合前述评判，同洲建设公司目前应向潘俊支付的工程款为：27014608.88元+230000元+129386.35元-22885041.84元=4488953.39元。四、同洲建设公司应否从2013年9月6日起至付清之日止按同期银行贷款利率支付潘俊工程款利息损失潘俊与同洲建设公司签订的三份合同，只有《补充协议》一中约定工程竣工验收合格，甲方收到相关的结算验收资料后5个工作日内办理完结算并支付工程款，其余两份合同未约定工程款支付时间。潘俊未举证证明向同洲建设公司提交了结算验收资料或双方办理了结算。根据《建工合同司法解释》第十七条、第十八条规定，该院从潘俊提起本案诉讼开始即2015年4月8日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算潘俊的工程款利息损失，至同洲建设公司付清款项时止。五、对潘俊主张的停工损失3755520元同洲建设公司认为潘俊用于证明停工损失的第7组证据即《停工损失索赔报告》不是原件，对其真实性和证明目不予认可。经一审法院向潘俊释明，潘俊未在规定期限内向该院提出鉴定申请。故其关于停工损失的主张，因缺乏证据证明，该院不予支持。该组证据即使为原件，其证据本身也存在矛盾。潘俊在2011年4月30日针对2011年4月18日-2011年4月30日停工作出报告之后，又在2011年6月12日针对2011年3月6日-2011年4月15日的停工作出报告，时间上存在矛盾；且四份报告上的木工、混凝土工、水电工、钢筋工、塔吊操作及指挥工的人工费均是按每天150元计算，与常理不符，该院也不予采信。六、西永微电园公司应否对同洲建设公司尚欠潘俊的款项承担连带责任以及潘俊是否享有工程价款优先受偿权根据《建工合同司法解释》第二十六条规定，同洲建设公司和西永微电园公司均认可在扣除质保金之后，西永微电园公司对同洲建设公司的应付款金额尚欠约600万元。根据一审法院对案涉工程款的评判，同洲建设公司应向潘俊支付的工程款为4488953.39元，故西永微电园公司应在4488953.39元范围内，对同洲建设公司应向潘俊支付的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”各方均认可案涉工程竣工验收时间是2013年9月6日，而潘俊自认于2015年4月1日提出工程价款优先权的主张，已超过法定的六个月的期限，丧失了工程价款优先权权利。该院对潘俊优先权的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《建工合同司法解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十二条之规定，判决：1.同洲建设公司于本判决生效后十日内向潘俊支付工程款4488953.39元，并从2015年4月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向潘俊支付工程款利息损失；2.西永微电园公司在4488953.39元范围内，就同洲建设公司向潘俊支付工程款的义务承担连带责任；三、驳回潘俊的其他诉讼请求。一审案件受理费160347.3元，由潘俊负担124347.3元，由同洲建设公司负担36000元。本院二审期间，潘俊和西永微电园公司提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.西永微电园公司举示渝北区人民法院执行裁定书、协助扣划存款通知书，拟证明因同洲建设公司与薛闯、汤光才的债务纠纷，薛闯、汤光才分别向渝北区人民法院申请执行同洲建设公司到期债权。渝北区人民法院于2016年6月16日作出（2015）渝北法民执字第04601-2号协助扣划存款通知书，扣划了西永微电园公司银行存款299万元；作出（2015）渝北法民执字第04093-1号协助扣划存款通知书，扣划了西永微电园公司存款2842680元。因西永微电园公司于2016年6月13日领取了本案一审判决书。在十五日上诉期内即发生了前述影响同洲建设公司工程欠款金额的事实，但西永微电园公司却未向本院提出上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理。故因西永微电园公司未就一审法院判令其在4488953.39元范围内对同洲建设公司向潘俊支付工程款的义务承担连带责任提出上诉请求，故本院对其承担连带责任的范围是否已经变更为27万余元的事实不予审理，对其在本案二审期间举示的新证据不予采信。2.2014年2月27日，潘俊向同洲建设公司发出工作联系函，称案涉工程已于2013年9月6日竣工验收合格，但同洲建设公司拖欠部分工程款未支付，潘俊要求同洲建设公司立即支付拖欠的工程款，并表示有权要求优先受偿。同洲建设公司并未在该份工作联系函上盖章。仅有任和斌于2014年3月1日签署“已收”的意见。任和斌系同洲建设公司在本案一审诉讼期间的委托代理人，但并无证据证明任和斌系同洲建设公司员工，参与了案涉工程施工，并有权在2014年代表同洲建设公司签署工作联系函。另外，潘俊发出该份工作联系函本意是向同洲建设公司主张工程价款优先受偿权，并非向业主即西永微电园公司主张工程价款优先受偿权。故该证据与其待证事实不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于同洲建设公司对潘俊的工程欠款金额及利息的起算时间如何确定的问题㈠一审法院关于同洲建设公司对潘俊的工程欠款金额为4488953.39元的认定正确。事实和理由：1.一审法院根据潘俊与同洲建设公司共同确认的计算原则（即将基础工程、土建工程、安装工程的工程款扣除土建分摊措施费和李奕霖的970万元后下浮8%，专业工程扣除规费后下浮4.36%），以天健咨询公司作出的《审核结算报告》为依据，结合潘俊根据该计算原则和《审核结算报告》载明数据所自行制作的工程款清单，认定潘俊施工工程的结算金额为27014608.88元并无不当。潘俊上诉请求按照41810885.26元（41366881.26元＋444004元）-李奕霖所做工程款970万元-管理费[（6056210.13元×4.36%）+（41810885.26元-6056210.13元）×8%]=28986460.49元计算工程欠款，但该计算公式未扣除土建分摊措施费；在总金额中增加的444004元专项总价无证据证明系潘俊施工完成，不应由计入工程造价。2.《审核结算报告》中的基础工程定额计价部分（新增子项目）和基础工程合同清单计价部分的审定结算金额，潘俊已经在其自行制作的工程款清单中合并计算为“基础工程”。一审法院关于“潘俊对基础工程定额计价部分（新增子项目）未列入自己的计算清单”的认定不当。但一审法院在计算基础工程合同清单计价部分的审定结算金额时系采用的潘俊自行计算的“基础工程”金额，故一审法院认定的该部分工程结算金额27014608.88元是正确的。3.潘俊举示的证明产生外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架费用的证据真伪不明。潘俊在一审法院指定的期限内未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。潘俊举示的零星工程签证单，一审法院对于签证单为原件、属于潘俊所完成的工程款已经予以确认，对签证单为复印件或者系其他标段实际施工人所施工的部分予以剔除的认定符合法律规定。故潘俊主张的零星工程、外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架费用1462506.79元，除一审法院已经判令同洲建设公司承担的零星工程费用129386.35元以外的款项不应由同洲建设公司承担。综上，因潘俊对于一审法院认定的已付款金额22885041.84元和回填工程款23万元无异议，而其对于1#、4#、6#、8#及商铺工程结算金额的上诉理由不成立，对于零星工程、外架二次搭设脚手架和安全通道脚手架费用计入结算金额的上诉理由亦不成立，故一审法院关于案涉工程欠款为27014608.88元+23万元+129386.35元-22885041.84元=4488953.39元的认定正确。㈡关于工程欠款利息的起算时点如何确定的问题。潘俊认为应当从工程竣工验收之日起算。但《建设工程施工承包责任书》、《补充协议》一、《补充协议》二中并未约定工程竣工验收之日即为应付工程款之日。且前述协议无效，应当认定潘俊与同洲建设公司未就工程款支付时间做出约定。根据《建工合同司法解释》第十八条之规定，在当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下，可以以交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日这三个时间来确定利息的起算时间。本案中，因潘俊未举证证明工程交付和提交竣工结算文件的时间，故一审法院判令工程欠款利息自潘俊提起本案诉讼之日起计算并无不当。二、关于同洲建设公司是否应当赔偿潘俊停工损失的问题潘俊为证明存在停工损失3755520元，向一审法院举示了由同洲建设公司罗福生签署意见的四份《工程停工损失索赔报告书》。因同洲建设公司不认可前述证据为原件，且一审法院认为前述四份证据本身存在矛盾及与常理不符之处，故将举证证明该四份报告书系原件的义务分配给潘俊并无不当。经一审法院明确告知，潘俊在规定的期间内未申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，人民法院认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。故潘俊关于一审法院分配举证责任不当的上诉理由不能成立。三、关于潘俊是否对案涉工程享有优先受偿权的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据前述法律规定，行使建设工程价款优先受偿权的主体应为承包人。但考虑到现实生活中，承包人非法转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程款通常是实际施工人的。故在承包人怠于行使工程价款优先受偿权的情况下，实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。但本案中，实际施工人潘俊并未在案涉工程竣工验收之日即2013年9月6日起6个月内向发包人西永微电园公司主张工程价款优先受偿权。潘俊在二审期间举示的工作联系函并不能证明其向发包人西永微电园公司主张工程价款优先受偿权的事实。故潘俊的该项上诉请求不能成立。综上所述，潘俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160347.3元，由潘俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐渝梅代理审判员 谭振亚代理审判员 李 震二〇一六年九月二十日书 记 员 刘 丹 百度搜索“”