（2016）鲁03民终1814号

裁判日期: 2016-09-20

公开日期: 2016-10-13

案件名称

淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会与山东华洲建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省淄博市中级人民法院

所属地区

山东省淄博市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会,山东华洲建设有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省淄博市中级人民法院民事判决书（2016）鲁03民终1814号上诉人（原审原告）：淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会。住所地：淄博市临淄区南二路**号。法定代表人：赵秀芹，主任。委托诉讼代理人：于纪源，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王伯禄，无业。被上诉人（原审被告）：山东华洲建设有限公司。住所地：淄博市临淄区齐园路**号。统一社会信用代码：913703051630463028。法定代表人：李永华，董事长。委托诉讼代理人：孟立新，山东高阳律师事务所律师。上诉人淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会因与被上诉人山东华洲建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会的委托诉讼代理人于纪源、王伯禄，被上诉人山东华洲建设有限公司的委托诉讼代理人孟立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案上诉人举证证实已经交付了预支款200万元，已完成举证责任，被上诉人应对合同是否履行承担举证责任，但其没有提供证据证明为上诉人所做的零星工程建设，应承担举证不能的法律后果。第二，在上诉人向法庭提供的2013年6月21日审计报告书审计取证材料中，李金明作为被上诉人经理对本案所涉工程及款项作出解释，“工程结算书是后补的，结算书与实际工程不符，是为凑200万工程款编制的”。审计报告虽是上诉人单方委托审计，但在所涉工程量考核中有被上诉人经理李金明的书面材料，该材料明确记录了李金明与上诉人之间的业务情况，李金明也出庭证实系被上诉人公司董事长通知其到现场参加审计的现场勘验。第三，一审开庭前，上诉人向法庭递交了调取证据申请书，请求法院调取临公不立字（2013）00003不予立案通知书所涉及卷宗，一审法院未调取也未作出书面说明。第四，一审法院在第一次开庭后主动找到涉案人员张建平作出调查笔录，并违反证人到庭规定安排李金明出庭作证，李金明所作的虚假陈述不应作为证据采信，其所作对上诉人有利的证言法庭应当采信。孙玉蕊、孟福圣证人证言不符合证据规则规定。第五，被上诉人没有合法依据，取得不当利益，侵占上诉人财产，应当将不当得利返还。山东华洲建设有限公司辩称：第一，一审中被上诉人提交了书面答辩状，从四个方面阐述了应当驳回上诉人诉讼请求的法律和事实依据。时任上诉人副经理的李金明作为证人出庭接受了法庭和上诉人的质询，被上诉人对上诉人的诉讼请求做出了有力的辩驳。第二，2005年被上诉人为上诉人完成了零星工程施工，上诉人支付了工程款，被上诉人的工程结算书及所开发票均已入村委账目，因此双方的建设施工和零星工程合同已经履行完毕，被上诉人对合同是否履行没有争议，也无需提交其他证据。第三，李金明没有明确承认居委会用以入账的建设工程结算书是虚假的，会计师事务所相关人员对李金明所作的笔录是无效证据，庭审中李金明明确否认签字时有第四、五项内容，该内容是事后添加。第四，关于庭审及需查明事实，是法律赋予法院的权利，李金明出庭作证是法院为查明事实依职权行使。综上，应当驳回上诉人的诉讼请求。淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会向一审法院起诉请求：判令山东华洲建设有限公司返还预支工程款200万元，并赔偿经济损失22万元。一审法院认定事实：被告山东华洲建设有限公司（原淄博华洲建筑安装有限公司）第六项目部（以下简称华洲六项目部）自2003年开始与原告存在建设工程及零星项目合作。2005年6月18日，被告华洲六项目部给原告出具收款收据一份，项目为工程预支款，金额为200万元，时任原告主任孙崇福在收款收据背面签字后交给时任原告现金保管的孙玉蕊，孙玉蕊将该收款收据交给会计孟福圣，工程预支款于2005年11月16日至20日分四次支付给华洲六项目部，由该项目部经理李金明经手。2005年12月21日，被告给原告出具、由其预算科人员张建平编制、金额为2000029.51元的建筑工程结算书一份，时任原告主任孙崇福收取后交由孟福圣入账。2013年6月，原告委托山东启新有限会计师事务所对其1999年1月1日至2010年12月31日期间的会计账簿进行审计，查找财务收支中存在的问题。2013年8月2日，该会计师事务所给原告出具启新专审字（2013）047号审计报告一份，该审计报告第五项审核中发现的问题1认为：2015年6月18日支付李金明工程款200万元依据不充分，并在附表七中列明不充分的内容，具体序号3（6）、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13，施工地点（或费用项目）村民证明未施工。2013年10月14日，原告向淄博市公安局临淄分局以其财产被侵占为由提出控告，淄博市临淄区公安局临淄分局经审查认为犯罪嫌疑人孙崇福死亡，依法不追究刑事责任，于2013年10月30日作出临公不立字[2013]00003号不予立案通知书。后原、被告因预支工程款事宜未能达成一致意见，形成诉讼。另查明，淄博华洲建筑安装有限公司于2006年9月27日更名为山东华洲建设有限公司。一审法院认为，原、被告自2003年开始存在建设工程及零星项目合作。2005年6月18日，时任原告淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会主任兼书记在华洲六项目部提供的收款收据中签字，同意支付给其200万元工程预支款，并在支付工程款后，将华洲六项目部出具的建筑工程结算书交付会计入账，上述行为系对被告所施工的居委会改造、零星工程及工程结算书金额的认可，双方之间的工程结算已经完毕。庭审中原告提供的山东启新有限会计师事务所作出的启新专审字（2013）047号审计报告一份，要求被告返还预支工程款，但被告对该审计报告不予认可，且该审计报告系原告自行委托审计，原告依据该证据要求被告返还预支工程款及利息，证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费24560.00元，诉讼保全费5000.00元由原告淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。上述事实，有收款收据、建筑工程结算书、不予立案通知书、证人证言、审计报告以及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人均认可双方之间曾存在建设工程施工合同关系，未签订书面合同，双方系口头协议。故在双方存在建设工程施工合同关系及涉案款项的支付情况已经在上诉人会计账目中体现的情况下，上诉人在事隔多年后，依据其单方委托的对其内部财务进行审计作出的审计报告提起本案诉讼，要求被上诉人返还涉案款项，证据不足。且在一审中，原审法院为查明事实，对涉案相关人员进行了调查并传唤相关人员出庭，故综合双方提交的证据及庭审情况，上诉人提交的现有证据不足以证明其主张。上诉人可待证据充分后另行主张。综上所述，淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24560.00元，由淄博市临淄区辛店街道车站社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长　胡　静审判员　刘　宁审判员　王　娜二〇一六年九月二十日书记员　白杉杉关注微信公众号“”