（2016）浙0281行初70号

裁判日期: 2016-09-20

公开日期: 2016-10-20

案件名称

余姚市城区开开广告部与余姚��人民政府梨洲街道办事处一审行政判决书

法院

余姚市人民法院

所属地区

余姚市

案件类型

行政案件

审理程序

一审

当事人

余姚市城区开开广告部,余姚市人民政府梨洲街道办事处,张建红

案由

法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》：第七十四条；《中华人民共和国国家赔偿法（2010年）》：第三十六条；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》：第三十三条

全文

浙江省余姚市人民法院行政判决书（2016）浙0281行初70号原告余姚市城区开开广告部，住所地浙江省余姚市梨州街道花园新村16幢西104室，组织机构代码：71726962-1。负责人毛碧波，经理。被告余姚市人民政府梨洲街道办事处，住所地浙江省余姚市梨州街道蓝达路1号，组织机构代码：00297533-8。法定��表人阮坚定，主任。委托代理人朱鹤峰（特别授权），系余姚市人民政府梨州街道办事处工作人员。委托代理人黄纪锋（特别授权），浙江姚城律师事务所律师。第三人张建红，女，汉族，1971年7月26日，住余姚市。原告余姚市城区开开广告部不服被告余姚市人民政府梨洲街道办事处拆除原告位于余姚市梁辉开发区原鼎和公司南侧（浒溪线28K+250M）屋顶设置的一块广告牌的行为，于2016年7月14日向本院提起行政诉讼，同时原告一并提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，于同月18日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。因张建红与本案的审理结果有利害关系，本院于2016年8月3日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。原告余姚市城区开开广告部的负责人毛碧波，被告余姚市人民政府梨洲街道办事处的委托代理人朱鹤峰、黄纪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余姚市城区开开广告部起诉称，原告自2003年12月租赁了余姚市梁辉开发区综合楼北首（原鼎和公司南侧）屋顶，经建设局、城管、工商部门批准，设置屋顶广告牌一块，高7米，宽17米，总面积119平方米。2014年底，原告由于使用安全对案涉广告牌整体设施进行了重做。2016年5月25日，被告在未通知原告的情况下，指使非行政执法人员强制拆除了原告的广告牌，且被拆除的广告牌不知去向，使原告遭受重大损失。事后经原告要求，被告出具情况说明，承认案涉广告牌系被告所拆。如今广告客户要求原告赔偿，使原告的经济损失达几百万元。原告还系军属，合��权益应当受到保护。被告的行为损害了原告的合法权益，对原告造成的损失应当赔偿，故请求：1、依法确认被告拆除原告位于余姚市梁辉开发区综合楼北首（原鼎和公司南侧）屋顶广告牌的行为违法；2、判令被告赔偿因实施以上行政行为而给原告合法财产造成的损失计人名币95200元。原告为证明其主张,在举证期限内向本院提供了以下证据：1.场地租赁协议一份，拟证明第三人张建红在余姚镇梁辉开发区四间屋顶出租给原告使用；2.情况说明一份，拟证明案涉广告牌系被告拆除的事实；3.照片一组，拟证明案涉广告牌拆除前后的状态及拆除后遗留的钢管由被告在使用的事实；4.户外广告登记证一份，拟证明案涉��告牌经过合法审批；5.暂停广告审批一份（复印件），拟证明广告牌不是违法，不是没有审批，只是暂停，审批中心在2013年12月发文暂停广告审批的事实；6.任务通知书一份，拟证明原告负责人的儿子在2015年9月参军的事实。被告余姚市人民政府梨洲街道办事处答辩称，根据浙江省人民政府、宁波市人民政府等文件和《余姚市人民政府关于印发余姚市“两路两侧”、“四边三化”专项整治实施方案的通知》等有关文件的精神，位于余姚市梨洲街道振兴路与南雷路交叉口东北侧沿街店面烟酒店（浒溪线28K+250M）屋顶广告设施属于整治范围，余姚市城市管理行政执法局依法对该广告牌设施进行查处，并依法于2015年12月28日作��（2015）余行梨二决字第73号行政处罚决定书，并于当日送达第三人张建红。被告认为，一、本案事实清楚。经余姚市城市管理行政执法局调查查明，第三人设置在余姚市梨洲街道振兴路与南雷路交叉口东北侧沿街店面烟酒店（浒溪线28K+250M）屋顶广告设施，版面朝西，仅有一个版面，长约17米，高7米，广告版面面积119平方米。该广告设置未经有关管理部门批准，未取得建设工程规划许可证，属于违法建设；故余姚市城市管理行政执法局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定，责令第三人在收到行政处罚决定书之日起三日内拆除该违法设施，逾期不拆除的，依法强制拆除。第三人在规定限期内未能自行拆除，其也表示同意由被告组织人员予以拆除，故被告根据宁波“三改一拆”、“四边三化”要求和《余姚市人民政府关于印发余姚市开展“三改一拆”三年专项行动方案的通知》规定，依授权于2016年5月25日，组织人员对该违法设施予以拆除，该拆除行为符合法律的程序规定。鉴于拆除的广告设施已由余姚市城市管理行政执法局作出行政处罚决定，因当事人未能自行拆除，被告根据《中华人民共和国城市规划法》第六十八条规定，实施拆除，有法可依，符合法律适用规定，该拆除的设施安放至余姚市阳明街道梁堰村赵家浦村。二、原告要求确认行政行为违法的请求不符合法律规定。经调查，案涉广告牌系房东张建红屋顶之上，原告只是租赁人，不具有本案诉讼主体资格，没有任何证据证明该建设行为经依法批准，具有合法效力，处罚的法律文书已经发生法律效力，当事人未提出行政复议或者行政诉讼，并且根据原《��华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及《宁波市户外广告管理条例》第五条、第七条、第九条等规定，设置案涉广告应当申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》，且《宁波市户外广告设置登记证》核准的有效期届满后需要继续设置的，应当办理续设手续，本案所涉广告设施不合法，依法应当予以拆除；三、原告提出的系军属，与本案没有任何关系。任何人没有法外特权。故被告依据法律规定行使职权对违法建筑物依法予以拆除，符合法律规定，不存在违法行为，并且广告设施设置行为属于违法，违法行为无权要求赔偿。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告在举证期限内向本院提供了以下作出被诉拆除行为的证据材料及法律依据：1.行政处罚决定书、送达回证各一份，拟证明被告拆除的广告牌被余姚市城市管理行政执法局确认为违法，已经责令当事人予以拆除，行政处罚决定书已送达当事人；2.现场照片一组，拟证明案涉广告牌拆除前后的状态；3.户外广告登记证一份，拟证明原告的户外广告登记证已经过期的事实；4.协查函和回执一份，拟证明案涉广告牌未经规划部门合法审批，原告的广告牌设置不合法；5.《余姚市城区总体规划》一份，拟证明案涉广告牌在城市总体规划区内；6.《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《宁波市户外广告管理条例》、《余姚市人民政府关于印发余姚市开展“三改一拆”三年专项行动方案的通知》（余政发[2013]85号）各一份，作为被告作出被诉行政行为的法律依据。第三人张建红未到庭，但提出书面陈述意见，第三人认为，一、案涉广告牌是属于原告余姚市城区开开广告部所有，若案涉广告牌涉及返还或者赔偿，该权益系属原告所有；二、对于被告的拆除行为，被告对第三人做过多次工作，第三人表示理解。第三人未提交证据。经庭审质证，本院结合当事人的质证意见，对上述证据认证如下：原告对被告提供的证据2无异议，本院予以认定；原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为案涉广告牌是属原告所有，处��对象不应为第三人张建红，本院对其真实性予以认定；原告对被告提供的证据3的真实性无异议，但认为过期系由于审批部门暂停审批的原因而未予以延续，本院对该证据的真实性予以认定；原告对被告提供的证据4的真实性无异议，但认为案涉广告牌已经过合法审批，本院对该证据的真实性予以认定；原告对被告提供的证据5的真实性无异议，但认为该证据仅说明城区规划的内容，未明确违法的广告牌需要拆除，本院对该证据的真实性予以认定。被告对原告提供的证据2无异议，本院予以认定；被告对原告提供的证据1有异议，认为该证据与被告调查取得的租赁协议内容不相符，本院认为，该证据经第三人核实，确属原告与第三人签订的租赁协议，故本院对该证据的真实性予以认定；对原告提供的证据3，被告对其真实性无异议，但认为后续利用的问题与本案无关，本院对该证据的真实性予以认定；被告对原告提供的证据4的真实性无异议，但认为该广告登记证已过期，案涉广告牌属违法设置，本院对该证据的真实性予以确认；对原告提供的证据5，被告对该证据的三性均有异议，本院认为，原告无法提供该证据原件，且该证据也不能否定其广告登记证已过期的事实，故对该证据不予认定；对原告提供的证据6，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关联性，本院对该证据的真实性予以认定。另本院于2016年8月16日上午召集原、被告双方进行了现场的调查，原、被告双方对下列事实无争议：该案涉广告牌位于余姚市梁辉开发区原鼎和公司南侧（浒溪线28K+250M）屋顶，由被告余姚市人民政府梨洲街道办事处组织拆除，拆除后的广告牌残余��值约为三千元。但是，被告认为拆除后的广告牌已存放在余姚市阳明街道梁堰村赵家浦自然村，原告认为位于上述存放地的广告牌不是案涉广告牌。本院根据以上有效证据及当事人庭审陈述认定以下事实：2012年11月2日原告余姚市城区开开广告部经原宁波市工商行政管理局余姚分局同意并核发了（余）户外广登2012-036号《余姚市户外广告设置许可证》，并在余姚市梁辉开发区原鼎和公司南侧（浒溪线28K+250M）屋顶设置广告牌一块，高7米，宽17米，总面积119平方米。该许可证使用期限自2012年11月2日起至2013年11月1日到期，其后未在工商行政管理部门办理续设手续。2015年12月28日，余姚市城市管理行政执法局以该广告设施未取得建设工程规划许可，依据相关法律规定，作出行政处罚，并向第三人张建红发出��（2015）余行梨二决字第73号行政处罚决定书，责令第三人在收到该行政处罚决定书之日起三日内自行拆除案涉广告牌，因第三人未自行拆除，2016年5月25日，被告拆除了实属原告所有的案涉广告牌。原告不服被告强制拆除广告牌的行为，遂提起本案诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告未经余姚市人民政府责成强制拆除，不具有拆除案涉广告牌的法定职权，故不具有行政强制执行权。另根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，并予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除案涉广告牌前，未获得余姚市人民政府授权，且没有履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该拆除广告牌的行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除案涉广告牌的行为违法，理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”首先，根据《宁波市户外广告管理条例》第四条规定：“市、县（市、区）工商行政管理机关是本行政区域内户外广告的监督管理机关。规划、市政公用和公安等部门应根据各自职责，协同工商行政管理机关做好户外广告的监督管理工作。”第十三条规定：“户外广告主或户外广告经营者取得《登记证》后，方可设置户外广告。”第九条规定：“《登记证》应核准户外广告设置的有效期限。期满后需继续设置的，应在有效期届满十五日之前向原登记机关办理续设手续，逾期不办理的，登记机关注销其《登记证》。”根据（余）户外广登2012-036号《余姚市户外广告设置许可证》记载，该许可证许可余姚市城区开开广告部设置案涉广告牌的有效期自2012年11月2日至2013年11月1日。2013年11月1日后，该许可证未办理续设手续。根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条规定，广告设置《登记证》有效期届满后，未办理续设手续的，注销其广告设置《登记证》，原设置的户外广告内容必须清除。案涉广告牌在2013年11月1日后不再具有广告设置上的合法性。其次，根据该条例第七条规定：“设置户外广告需办理构筑物建设工程规划许可证的，应当按照《中华人民共和国城市规划法》的有关规定办理。”本案中，原告自述于2003年建造设置案涉广告牌，根据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也规定了在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的应取得建设工程规划许可证。案涉广告牌位于余姚市梁辉开发区原鼎和公司南侧（浒溪线28K+250M）屋顶，属于城市规划区内，应当取得城市建设工程规划许可。综上，案涉广告牌在有效期届满后未办理续设手续，也未取得建设工程规划许可，在广告设置上属于违法设置。国家赔偿是对公民、法人和其他组织��到侵害的合法权益进行的赔偿，案涉广告牌在强制拆除时不具有合法性，但案涉广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告提出广告牌拆除后，已将拆除后的广告牌存放在余姚市阳明街道梁堰村赵家浦自然村，但未能提供足够的证据，原告也予以否认，故本院不予认可，被告应将拆除的广告牌材料返还原告，若双方当事人对返还事宜未能协商一致，被告应按照拆除的案涉广告牌材料的市场价格折价赔偿原告3000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告余姚市人民政府梨洲街道办事处于2016年5月25日拆除原告余姚市城区开开广告部位于余姚市梁辉开发区原鼎和公司南侧（浒溪线28K+250M）屋顶的广告牌的行为违法；二、被告余姚市人民政府梨洲街道办事处应于本判决生效之日起15个工作日内返还拆除的案涉广告牌材料，若未及时返还案涉广告牌材料，被告余姚市人民政府梨洲街道办事处应折价赔偿原告余姚市城区开开广告部3000元。三、驳回原告余姚市城区开开广告部的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告余姚市人民政府梨洲街道办事处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至宁波市中级人民法院立案室；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为3792，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口；汇款时一律注明原审案号，在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　唐平君审　判　员　　徐　洪人民陪审员　　吕秀珍二〇一六年九月二十日书　记　员　　赵静园附本案引用法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法��判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停��停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。来源：百度“”