（2016）内民再51号
裁判日期: 2016-09-20
公开日期: 2016-12-27
案件名称
毛巴图与吉林省建筑工程有限责任公司居间合同纠纷再审民事判决书
法院
内蒙古自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
毛巴图,吉林省建筑工程有限责任公司,内蒙古自治区人民检察院
案由
居间合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民再51号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（原审原告）：毛巴图，男，57岁，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。委托代理人：张东亮，内蒙古科斌律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：吉林省建筑工程有限责任公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：曹贵祥，该公司董事长。委托代理人：周天宝，吉林今典律师事务所律师。委托代理人：杜延纯，该公司职工。申诉人毛巴图因与被申诉人吉林省建筑工程有限责任公司（简称吉林建筑公司）居间合同纠纷一案，不服通辽市中级人民法院（2012）通民初字第16号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民监（2014）15000000260号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）内立一监字第00008号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员根柱、王敏出庭。申诉人毛巴图及其委托代理人张东亮，被申诉人吉林建筑公司的委托代理人周天宝、杜延纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，通辽市中级人民法院送达判决书违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。也即采用邮寄送达诉讼文书的前提是直接送达有困难。本案中，根据通辽市中级人民法院送达回证显示，该院作出（2012）通民初字第16号民事判决后，由该院工作人员张雷、额尔敦直接去毛巴图的住址进行送达，但毛巴图不在家。此次送达有社区工作人员孙金莲在场见证。原审法院又采取法院专递方式邮寄送达判决书。可见,直接送达诉讼文书并非存在困难，仅由于毛巴图不在家，原审法院就采用法院专递方式邮寄送达，属于送达诉讼文书违反法律规定。原审法院邮寄送达判决书，送达程序也违反了《最高人民法院〈关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定〉》第六条第二款之规定：“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”。而邮政机构仅以此次送达无法联系收件人为由将邮件退回，其并未按照法律规定穷尽送达次数及方式，致使该判决书未能被受送达人毛巴图实际接收，原审法院却直接将该邮件退回日期视为法律文书送达日期，导致毛巴图未在法定期限内行使上诉权，进而剥夺了毛巴图二审期间的辩论权利。综上，通辽市中级人民法院送达违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。毛巴图称，同意检察院的抗诉理由。吉林建筑公司辩称，检察院的抗诉没有事实和法律依据，理由不能成立，一审法院送达程序不违法，一审法院按照当事人填写的送达地址确认书进行送达，直接送达找不到当事人说明直接送达有困难，无法直接送达的只能采取邮寄送达，按照当事人填写的送达地址邮寄送达拒绝签收的或者无法联系的应当视为送达。毛巴图向一审法院起诉请求：判令吉林建筑公司立即向毛巴图支付居间服务费2103298元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：吉林建筑公司经依法招投标于2005年6月8日与乌兰察布体育场建设项目部签订了建设工程施工合同，该工程竣工日期为2006年12月31日。毛巴图于2005年4月22日与案外人顾明桓签订居间合同。合同约定“一、由甲方向乙方报告订立合同的机会，提供相应媒介服务与信息，协助乙方在内蒙古乌兰察布市订立承揽工程建设合同。二、乙方一旦在乌兰察布市承揽到工程，与建设单位订立建设工程施工合同，即视为甲方已完成居间工作。乌兰察布市体育场。三、甲乙双方议定:居间介绍费用工程结算价的3%,在建设单位每次向乙方拨付工程款时，由乙方或合作单位按3%比率直接付给甲方。四、乙方凡在乌兰察布市通过甲方关系联系的工程，都按本合同执行。五、乙方任何一次接收建设单位给付的工程款而未向甲方支付3%居间费时，即构成违约。六、乙方违约除应按工程总造价3%一次性支付全部居间介绍费之外，还须按应付居间费20%承担违约责任。甲方有权在发生乙方第一次违约行为时，直接依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位权，向建设单位行使诉权，并且不受工程进度和结算结果的限制。乙方向他人转包分包工程时，不影响本合同效力。七、本合同由甲方及乙方委托人签字，即发生法律效力，本合同成立后，乙方应向甲方提供施工授权委托书及建设施工合同书复印件，并由乙方代表在复印件上签字确认与原件核对无误。八、如果发生纠纷，由甲方户口所在地的人民法院管辖。”。一审法院判决：驳回原告毛巴图的诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：毛巴图本次再审庭审中提交了九份证据，其中仅有一份法人授权委托书上加盖了吉林建筑公司和该公司法定代表人的印章，但是从上面记载的内容看，却非法人授权委托书正常应当记载的内容，如代理权限部分正常的应填写为对外明示代理权限的内容，但是该委托书上的此项内容却填写了对内约定居间提成的内容，这既不符合授权委托书应当具有的要件，也不符合常理，故该证据不能直接证实毛巴图与吉林建筑公司建立了居间合同的关系；其余八份证据均没有吉林建筑公司或者该公司法定代表人的印章，不能证实是吉林建筑公司的法人行为，且吉林建筑公司对这些证据也不认可，本院对毛巴图提交的上列九份证据不予采信。本院再审认为，本案的争议焦点有两个，一是原审法院的送达方式是否导致毛巴图未在法定期限内行使上诉权；二是吉林建筑公司签订《乌兰察布体育场建设工程施工合同》是否是毛巴图居间活动的而结果。关于第一个焦点问题，人民法院用法院专递向当事人送达法律文书属于法定的送达方式，但现有相关规定中并没有在依此方式向当事人确认的地址送达不到时即可产生送达效力的规定，故原审法院在未穷尽送达方式的情况下影响了当事人行使上诉权。上诉权是法律赋予当事人请求上级法院对未生效的一审判决进行二次审理的权利，本案是因检察机关抗诉而提起再审的案件，是按照二审程序进行的审理，所以毛巴图的上诉权利和二审的辩论权通过此次的再审审理得到了救济。关于第二个焦点问题，毛巴图提交的证据并不能证实其在吉林建筑公司与乌兰察布市体育场建设项目部签订《建设工程施工合同》中实施了居间活动，毛巴图未与吉林建筑公司形成居间合同关系，故其诉讼请求没有事实和法律依据。综上所述，毛巴图的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持通辽市中级人民法院（2012）通民初字第16号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 贾 祯代理审判员 王文君代理审判员 魏 英二〇一六年九月二十日书 记 员 戴红慧 更多数据：